如何步入法学（律）---------新生必看
[align=center][font=黑体][size=6][color=blue]法律学习——朱苏力[/color][/size][/font][/align][align=center][b][color=blue][size=4]朱苏力（北京大学法学院院长、教授、博士生导师）[/size][/color][/b][/align]
[font=宋体][size=14pt][font=宋体][size=5][color=blue][/color][/size][/font][/size][/font]
[font=宋体][size=14pt][font=宋体][size=4][color=blue] 首先我们要了解一下法律有什么特点。我始终强调世俗这个特点。法律是非常实用的，功利性很强的。所以抱太多的理想主义学习法律是不行的。世俗就是要解决各种问题，大的可能是国际间的争端、地区间的争端、民族间或种族间的争端等，小的就是指我们日常的事务，夫妻间的纠纷、邻居间的纠纷、同学间的纠纷等。再简单地说就是指我们在日常生活中必须要有一些规则，有规则执行的机构――习俗、国家暴力机关等。比方说同一宿舍的同学生活习惯不一样，便会产生很多小磨擦，如何解决呢？制定规矩，不必成文，但要起作用，保证生活的和谐。我们研究法律始终要考虑这样的一些问题，这些法律到底以什么的代价带给我们什么样的效果。如宿舍的规则有时会给大家带来很多的不便，但却给大家带来一种和谐，否则发生冲突，则大家都不好。所以规矩表面似乎很不方便，但实际上都给人们带来某种程度的方便。[/color][/size][/font][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 第二个特点、法律是用来解决他人问题的。作为一名律师你就得为你的当事人谋求利益，如果他是刑事被告，你就是为他进行无罪或轻罪辩护。因此你们一言一行都关系着别人的生命或财产。在这个过程中，别人就给你施加了一种不同于一般的道德责任。我们决定的不是自己的事情，没有自己的好恶，即使是成克杰，你也要维护他的权利。这不免会使你陷入一种道德的困境中。但学习法律就必须约束自己，不随心所欲，决不能让自己的感情随便流淌。当我们毕业后走进社会，都有不同的角色在限制我们的行为。实际我们在日常生活中也在从事这种角色的转换，只不过由于我们不是成熟的职业工作者而忽视罢了。可能在座的我们在大学时都会像个大人，但回到家在父母面前有时也会撒娇。一旦我们进入法律职业后还要面临一些更大的角色转换，这就是要你牢记自己是一个法律人，你的一言一行都关系着他人的命运。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 第三就是法律具有社会性。法律不是个人的事业，而是社会的事业。比方说检察官的地位和辩护人就不一样。检察官是举出证据作出对被告人不利的解释，而辨护人则尽量对证据重新作对被告人有利的解释。法律就是在不同的人追求他们各自的个人利益、职业利益、集团利益过程中慢慢形成的。它不是什么思想家或者学者的产物，而是整个社会的产物。因此在这个过程中你必定会遇到各种挫折，会有各种制约你不能顺利实现理想的因素。走进社会后你会深深感到，个人的努力的结果很多时候都不是理想的实现，最终的结果其实是社会中多种力量交合的产物、妥协的产物。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 在这样的一个背景之下我们来讨论一下如何研究法学。[/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue] 首先要关心现实，要把焦点放在如何把事情办好办成。法律非法学，绝大多数的人不会去从事法学。在中国社会里，重要的不是提出多少学术观点，而是要通过实践改造中国。宿舍的规则并不是法学家告诉你如何订而定的，而是大家感到需要而制定的。法律的生成也一样。中国20年来法律的发展根本原因于：社会、经济的发展，人员的流动增加了，陌生人增多了，因而法律也急需增加了。为什么这样说呢？因为陌生人之间是很需要法律的，他们之间更容易干坏事。你向自己的兄弟借钱时，你兄弟绝不会让你写借条，这是在一个熟人社会里，但如何我向你借钱，你就会让我写借条，甚至立一个不是契约的契约。俗话说“兔子不吃窝边草”，但陌生人却更容易对陌生人犯罪。再比方卖淫嫖娼从来不会在自己家门口干。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 要关心现实，注意办好事，千万不要只顾理论，说起来头头是道，一遇到问题却一愁莫展。我们要少花钱多办事，甚至不花钱多办事。但我们说关心现实不等于放弃思想，而是要在两者之间保持一种敏税，保持一种必要的张力，否则你的理想就会落空，现实也会失去奋斗的方向。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 法律对人生经验是很需求的。世界各国决不会有什么少年天才，美国最著名的法官霍姆斯，61岁才被任命为最高法院法官。从这你们看出，法律是一种实践性很强的活动。你有无知识是通过实践来体现的，只有通过实践才能表现你对法律的把握，而这种把握的能力又是需要长期形成的。关心现实更重要有一种敏感，职业的或学术的敏觉，能发前人之未所见，在众多头绪中能抓住最重要最关键的问题。法学院的学习不需要过目不忘，重要的是一种逻辑的推理。同一种现象，不同的人可以提出不同的理论。[/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]事实上我们很多法律都是只适合城市的，像合同法、证券法、网络法等等。因为大部分立法者都是生活在城市这个陌生人的社会里。当我们走进农村，却往往会大吃一惊。当法官告诉农民你有辩护权时，他不知所措，法官只好告诉他，你可以吵架，但不可以骂人。所有法律都是地方性的，可能后来才变成世界性。英国法律怎么形成的？是十二十三世纪英皇派出很多法官巡回审理，依照当地习惯裁案，整理成判例才逐渐形成普通法，以后才传到了美国。所以我们中国法律也要注重它的本土资源。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 其次要注意宏观与微观相结合。微观上研究许多细节，一定要把部门法学好，现在你们还处于一种模仿的阶段，要找到自己的思想还需要很长的时间，我鼓励大家要好高鹜远，如果连眼睛都不往高处看，你又怎么会往高处走呢？立志当存高远，这样可以使你不拘泥于理论，而在更广阔的空间里纵横。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 我们在抓住微观的同时又要注意广泛吸收其他学科的理论成果，不要局限于法律，法律是一门不能自给自足又是极为枯燥无味的学科，说实话有谁愿意让自己的生命变成一把干白菜呢？因此要博览群书，如经济学、社会学、人类学以及哲学等相关学科经典的当代的许多著作，博思广益，这对以后的法学研究将会起莫大的作用。在广阔视野的同时，更要注重开辟视野，看到前人所没有的观点，思考前人所没有思考的问题，要在继承的同时不断地创造。学问是不断向前发展的。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 第三要有强烈的社会责任感。这是一个政治化道德化的术语，实际上和你的事业有关。像刚才所说你作为一名律师，更要注意关心他人的利益，这个社会的利益。我们很幸运生活在一个好时代里，我们要有强烈的责任感，这不是空洞的口号，也不是动不动就跑到街上去游行，而是要扎扎实实地去干实事，去真正理解这个社会，去放眼看世界。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 第四要注意方法。我们说利益分析方法，比方说公布一项法律，我们要看它使谁获得了具体的利益，带给谁什么好处了。中国为什么这么注重程序法的改革，更大是律师集团的推动。像谁主张谁举证，刑事司法上的提前介入改革，律师们从中获得的利益是最大的。为什么检察官反对，因为他们几乎获不得什么利益，反而在辩论的过程中处于了不利的地位。程序确实很重要，但我们要注意到过分地注重程序，反而使中国的下层人民生活得更不好。程序多了，需要更多更好的律师，更好的律师意味着花更多的钱。[/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]我们必须要用一种现实的目光去看待法律，只有对法律的思考保持一种清醒的状态，才能真正理解法制，推动中国法制的发展，不断拓展中国的法学领域。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 还要注重对社会、人性、自然的分析。研究法律的过程要考虑各种制约因素。如人性，有些人主张，人应博爱，提倡自由平等，听起来冠冕堂皇，但假定你自己的孩子饿了，你仅有十块钱，你是给自己的孩子还是捐给非洲的难民呢？其实我们有时都很自私的，总是关心自己的亲人为先。再比如你听到自己的父母病了会着急，但听到同学的就显得若无其事。这反映的是人基本的生物性的特点。古代的刑讯逼供也是受当时的生活背景、生产水平限制的，如亲子鉴定，以前要滴血验证，而现在来个亲子鉴定到了事了，科技解决了问题。[/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]最后我还想说你们同学之间要互相学习。大家都是来自不同地方，都是各地的佼佼者，各有长处，可以平等地讨论各种问题，没有老师那种居高临下。同时希望同学们全面地发展自己，培养各方面的能力，充实地过好大学的生活。[/color][/size][/font]
[[i] 本帖最后由 qinsy 于 2007-9-30 09:48 编辑 [/i]]
法律方法·法律思维·法律语言
[align=center][font=黑体][size=6][color=blue]法律方法·法律思维·法律语言[/color][/size][/font][/align][align=center][size=5][color=blue][/align][/color][/size][align=center][font=宋体][size=12pt][color=blue][b]葛洪义（[/b]华南理工大学法学院院长、教授[b]）[/b][/color][/size][/font][/align]
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[size=12pt][font=宋体][color=blue] 我们的社会需要法律人，所以，公民用税金保障法律人的生活，甚至多数情况下我们还希望为法律人提供比一般公务人员更周到和更全面的生活保障；何况，公民有时还在用自己最宝贵的生命和鲜血来捍卫法律人的独立与尊严。那么，法律人拿什么奉献社会并回报公民呢？除了对法律的忠诚以及相应的法律方法，还有别的吗？我不相信！[/color][/font][/size]
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[size=12pt][font=宋体][color=blue] 一个实践的而非想象的法律人，总是拥有一种独立的运用法律解决纠纷和问题的方法。反过来说，法律人是否能够成为真正意义上的法律人而非简单地冠以“法律人”的符号，也需要依靠法律方法加以检验，即我们可以通过法律工作者工作方法的成熟程度，来判断法律人阶层的发展水平和成熟程度。而什么是成熟的法律方法呢？我以为这个问题与法律思维、法律语言大有关系，或者说，我们可以通过法律方法、法律思维、法律语言之间的关系，从一个侧面展示法律人的特点。[/color][/font][/size]
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[size=12pt][font=宋体][color=blue] 法律方法的核心是法律思维，而法律思维的核心则是法律语言。[/color][/font][/size]
[size=12pt][font=宋体][color=blue] 法律人解决法律问题的独特的方法，就是法律方法。狭义地说，法律方法就是获得解决法律问题的正确结论的方法；广义地说，法律方法则包括法律思维、法律技术、法庭设置、法律程序设计，等等。其中，法律思维是法律方法的核心，因为只有依靠正确的思维活动，包括严格合法的法律推理和法律解释，才可能形成、推导出解决法律问题的正确结论。法律技术、法律程序等都是为了配合法律思维的特殊性而生成的。例如，我们希望尽可能使法庭更为富丽堂皇，使法官在法庭上更为威严，使审判活动更为严肃，其目的无非是希望法官们能够依法正确处理案件。所以，尽管法律方法不仅指法律思维，但是法律方法的核心却是法律思维。[/color][/font][/size]
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[size=12pt][font=宋体][color=blue] 法律思维需要依靠一系列的法律语词。实际上，由语词所表达的概念是所有逻辑思维活动都不可缺少的环节。大凡人世间的事情，总是与语言存在密切关系。语言不仅表达某种特定的含义和意思，而且也在建构特殊的社会关系。说话不仅是传达说话人的想法，也反映了说者与听者之间的关系。人与人之间的关系，是依靠语言而建立的，比如你、我、兄弟、姐妹、上下级、师生以及法官、原告、被告、公诉人、辩护人等词汇，使我们很容易地就可以辨认出我们在相应场景中的位置和角色，知道自己该说该干什么；同样，人与世界的关系，也是以语言为媒介的。思维是通过语言并以语言为媒介进行的，离开了语言，不仅没有思维活动，而且没有认识活动。例如，如果我们没有“山”、“水”、“树”这些词，就没有办法识别我们用这些词汇所指称的对象。我们是通过建构各种语词来认识我们的世界的，比如商品、货币、山水、树木、房屋等。离开了这些概念，试想我们还能够做什么？我们既无法与别人交流，也不能认识世界。尤其耐人寻味的是，我们生存在这个社会中所必须的语言，它是先于我们生命个体而存在的。所以，当我们说人是具有社会性的时候，人的社会性多多少少是由先于我们存在的语言所决定的。共同的语言决定了共同的思维，共同的语言促使我们具有了共同的历史联系和历史性，共同的语言也使我们成为社会的人而非纯粹自然的人。[/color][/font][/size]
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[size=12pt][font=宋体][color=blue] 语言给予我们的东西很多，我们能够思考什么，实际上取决于我们熟悉的先于我们存在的语言能够帮助我们思考什么。不同的语词产生不同的思维。我们学会了什么语言，我们就学会了如何思考问题。对小鸡为什么要过马路这样的问题，不同的人会给出不同的答案，幼稚园的教师回答：要到达路的另一边；柏拉图回答：为了追求最大的善；亚里士多德说：这是鸡的自然本性决定的；马克思则可能说：这是历史必然性！一切的关键都在于我们自己的话语系统及其中的词汇库储藏了些什么。同样的道理，当我们学会用法律语言思考问题，我们就能够忠于法律；当我们的教育模式所传授给我们的只是道德语词和概念的时候，埋藏在我们内心深处的必然是道德思维。所以，我们就不难理解，为什么一个人有时候坐在法庭上，穿着法袍，执掌着法官的权力，但他所能够想到的词汇和概念却都是道德的？[/color][/font][/size]
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[size=12pt][font=宋体][color=blue] 顺便要说的是，法律思维一般来说可以分为两种，一是根据法律的思维，一是关于法律的思维。在主张理论与实践两分法的朋友们看来，前者是实践思维，即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；而后者则是理论思维，通常为学者们所独享，主要思考法律文字背后的东西。所以，也有人认为，前者是法律思维，后者是法学思维。这种区分实际上过于简单化，是建立在法律实践者无须理论思维的基础上的。在这里，我不想全面地讨论这个问题，而是仅仅指出一点：所有拥有一定经验的法律人都知道，法律人与其他人一起分享着自己民族的语言和思想方式，惟其如此，法律思维最终才能转化为大众思维，其结论才能为公众所肯认。在这个意义上，法律思维与大众思维并没有绝对严格的界限。法律思维能够成为一种独立的思维方式，原本就是从人们关于法律的各种思考中发展起来的。所不同的可能仅仅是法律人对法律和法律语言有着更为深入、更为执著的思考。法律思维的独特性是通过表层流动着的法律话语、法律术语、法律语言表达公众的情感与意愿。法律是通过法律人的语言向公众语言的转化，才成为我们的被称为“法治”的生活方式的规则。从这一点来看，法律思维并不否定道德思维或者其他思维形式，法律思维需要运用公众思维的基本形式将法律语词组合起来，形成特定的话语系统，进而建立特定的话语权威。所以，法律思维的内在力量仍然来自于公众思维，它必须使公众感受到其内在的公共逻辑。尤其是在法律本身并没有清晰明确的含义（这种情况相当普遍，所有的疑难案件几乎都发生在概念不清的背景下）时，法律人是否有足够的能力捍卫法律的尊严，几乎完全取决于他的法律理论能力。当然，如果他并不打算维护法律，那就另当别论了！[/color][/font][/size]
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[size=12pt][font=宋体][color=blue] 法律语言的核心问题是如何说服人，即建构法律的说理性[/color][/font][/size]
[size=12pt][font=宋体][color=blue] 法律本身不是暴力，而是为了避免暴力的结果。我们当然不能够回避法律总是以暴力为后盾的事实，但是我们更不能够忘记法律恰恰是为避免、减少暴力而产生的事实。在人类的早期社会，人与人之间是通过暴力、武力解决纠纷的，充斥着战争、复仇等血腥活动。所以，当人们学会通过话语解决纠纷、通过说理维持社会秩序的时候，应该说，人类步入了一个崭新的时代，即文明的时代。在这样一个时代，不是不存在暴力了，而是暴力必须通过话语建立自己的合法性，是一个必须采用合法的暴力的时代。从这个意义上说，暴力最根本的根据就是维护话语的权威。所以，我们的时代，不是为了暴力而暴力的时代，而是为了维护话语而不得不采取暴力的时代。[/color][/font][/size]
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[size=12pt][font=宋体][color=blue] 在一个民主的社会里，话语才可能具有权威；社会的民主化程度越高，话语就越具有权威。这也就是民主总是与法治联系在一起的原因。民主要求我们采用说服而不是压制的方式解决分歧。但是，需要注意：说服人可能依靠的是两种完全不同的方法。一是凭借道理，即说理，通过讲道理来说服人；一是凭借话语技巧，通过巧妙的话语表达技术来说服人。法律人主要是通过讲道理来说服人，但也不排斥在说服人的过程中使用的特定的话语技巧。所以，法律人有时需要建构复杂的法律程序，需要特定的服饰，需要特定的诸如“法官大人”之类的纯粹形式化的套话和程式语言，需要营造一个能够充分展示“道理”的语言环境。[/color][/font][/size]
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[size=12pt][font=宋体][color=blue] 当然，法律人的说理活动最根本的还是“理”，看你能否讲出道理，是否能够“说”出道理。道理看似简单，实际不简单。俗话说“有理走遍天下”，问题在于，不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同职业者，不同身份者，不同民族者，不同宗教信仰者，对科学持不同意见者，等等。在这些人之间，道理可能截然对立。民族文化背景不同的人可能持有对立的价值观，民族文化背景相同的人也可能因为职业和信仰的不同而尊重不同的道理，例如经济人看重的是效益，依据效益原则衡量一切行为的合理与否；政治家可能用稳定来要求一切行为；道学家则会采用自己的道德标准来进行评价；法律人的评价标准则是以其是否公正执行法律为准绳。无论何种标准，都取决于一个“理”字，不同的人用不同的方式表达自己的道理；在不同背景的人内部，道理很容易被相应的语言所阐释，达到沟通和形成共识；而在他们相互之间，则又很难达到相应结果。所以，法律人需要的是形成一套自己的话语系统，包括自己的行业概念和职业语言、职业思维、职业方法。不能指望用其他行业的思想方法从事法律工作，代替法律方法与法律思维。有趣的现象是，在法学的学术会议上，人们既有使用学术语言的，也有使用道德语言的，当然还有根本就没有自己的语言，讲着普通老百姓都能够讲出来的话的。在法院的法庭上，存在着同样的情况，除了诉诸于法律的，还有希望凭借大众庸俗道德观念煽情的，也有迎合长官意志讲“官话”的，甚至有公开运用所谓的根本无法证明的道德标准（自称为公德）处理案件的。这些都表明，我们还没有自觉地使用法律语言解决法律问题能力和素养，还不具备法律思维的能力，更没有自觉地运用法律方法。这与我们法律职业化的要求相距甚远，也反映出我们的法律理论思维与法治需要的距离。[/color][/font][/size]
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[size=12pt][font=宋体][color=blue] 法律人的法律语言，最核心的问题就是根据法律说理，在法律的话语系统内说理。要使自己在履行职务过程中的每一句话都与法律保持一致。当然，法律人独立的话语系统的存在与现代性的社会背景是分不开的。不是任何社会都需要独立的法律思维，更不是所有的社会都能够形成独立的法律方法。问题在于，我们现在处于一个现代性社会，这个社会最典型的特征就是高度的社会分工。社会分工必然导致各种职业之间的合作，而合作最充分的条件就是认真履行自己的职责。决不能放下自己的工作，每天不务正业；不能端着法律的饭碗，干着道学家的事情。每个人在自己的岗位上各尽其职，才能够实现劳动的充分交换。在这个意义上，法律人法律语言的说理性离不开一个“法”字，否则。我们有理由怀疑法律人的职业道德水平。[/color][/font][/size]
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[size=12pt][font=宋体][color=blue] 法治的根本目的是建立法律语言的话语霸权或者说权威[/color][/font][/size]
[size=12pt][font=宋体][color=blue] 任何社会之所以能够成为一个有序的社会，一定存在着某种权威或霸权。真正的霸权不是建立在武力或暴力基础上的，而是建立在话语霸权的基础上。暴力在最有效的情况下也只是仅能够抑制人的外部行为，而无法有效约束人的内心活动。所以，真正的权威总是一种话语权威，一种意识形态的力量。试想，在无须诉诸暴力的情况下，仅凭几个语词就能够占据支配地位，这是何等的威严。类似的字眼其实很多，正面的例如，民主、正义、自由、科学、现代化、知识、私有财产等；反面的例如专制、迫害、伪科学等。有时一个人的名字，也能使我们产生发自内心的尊重或厌恶。这样一些语词，总是与特定的话语联系在一起，产生特殊语言效果和权威。美国在当今世界的霸权，固然与它强大的政治、经济、军事优势相关，但是，对于中国老百姓来说，所接受的更多地恐怕是其话语系统中所体现的价值观，特别是在英语几乎成为世界语的时候。所以，真正的权威是话语权威，真正的霸权是话语霸权。[/color][/font][/size]
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[size=12pt][font=宋体][color=blue] 建立话语霸权需要的惟一条件是话语表达者之间能够平等地交流。但是，这里存在两个问题：第一，并不是所有的人都愿意与他人平等交流，例如地位、身份、性别差异造成的交流障碍。年长者往往凭借年龄优势喋喋不休却拒绝年轻人表达意见，有权力的人倚仗权力拒绝倾听无权者的意见，专业人士也会依据知识优势藐视非专业人士；第二，背景差异造成的强式话语与弱式话语之间的不同。例如我们不能用“反科学”的字眼来说服一个根本不信仰科学的人；也不能用“违反国际法”来说服那些根本认为国际法就是帝国主义霸权标准的人。主流话语在任何社会中都会主宰意识形态。所以，平等交流对于形成真正的话语权威，即以讲道理的方式形成社会秩序是非常重要的。法律恰恰扮演着强制人们在特定的话语系统内讲道理的作用，法律的目的就是建立法律的话语权威。法律程序的设置无非是迫使各色人等在法庭上使用共同的语言，按照共同的语言表达方式和语言游戏规则陈述自己的道理，在反对各种其他霸权的同时，建立法律的霸权和权威。[/color][/font][/size]
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[size=12pt][font=宋体][color=blue] 或许我们像无政府主义者那样不喜欢权威和霸权，但是，在一个社会中，我们绝对必须建立适度的权威和霸权，否则，社会将不复存在。那么，我们需要什么样的权威和霸权呢？是武力的霸权还是话语的权威？是无知的霸权还是知识的权威？是人治的话语霸权还是法治的话语权威？我们必须进行选择。在追求法治的社会条件下，法律人的责任就是建立法律的话语权威，让所有的人都必须在民主产生的理性的话语系统内建立权威，尊重权威。而法律的话语权威根本上就是按照法律规则（而不是原则）办事与说理而形成的权威。除此，法律人还能够干什么？[/color][/font][/size]
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[size=12pt][font=宋体][color=blue] 让我们还是回到小鸡为什么要穿过马路的问题上来吧！我们的回答是：因为它要按照规则办事！[/color][/font][/size]
[size=12pt][font=宋体][color=blue] 一切以法治为理想的法律人，请你们学着用法律语言，通过法律思维和法律方法解决你们面对的问题吧！千万不要把自己混同于普通老百姓和其他职业者！[/color][/font][/size]
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[[i] 本帖最后由 qinsy 于 2007-9-30 09:48 编辑 [/i]] [align=center][font=黑体][size=6][color=blue]以法律为业——许章润[/color][/size][/font][/align][align=center][font=黑体][size=6][color=#0000ff][/color][/size][/font]
[/align][align=center][font=宋体][size=12pt][color=blue][b]许章润（[/b]清华大学教授、澳大利亚墨尔本大学法学博士[b]）[/b][/color][/size][/font][/align][font=宋体][size=12pt][b][color=blue][/color][/b][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][font=宋体][size=12pt][color=blue] 刚才有位同学介绍说同学上我的课不知道怎样做笔记，这个可以做两方面的理解，一方面可以说被深深的吸引以至于忘了动笔；另一方面也可以说思路混乱，导致无从下手。好在今天晚上的这个讲座不需要记录，所以我也免去了这个担心。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 同学们要我站在这里说话，我感到十分惶恐，因为这样一种“说话”，我们给它取了一个名字叫做“讲座”。讲座不仅仅意味着一种知识的交流和沟通，而且在很大程度上，是讲授者和听讲人彼此心灵的沟通。如果大家花费了一个小时或者两个小时的讲座来听了这样一个讲座，感受到没有这样一种知识的交流，没有一种知识的互动，彼此双方或多或少都是一种心灵的伤害。为了把这种心灵的伤害降低的最低的程度，我斟酌再三，并且征求了几位同学的意见，今天晚上给大家讲：以法律为业。这个题目的好处是，既是勉人，又是自勉。用一句套话说叫做：我们共勉。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 当我们说“以法律为业”的时候，同学们一定会说，肯定你是受到了韦伯那篇著名的演说的启发。是的，1919年，在第一次世界大战结束后不久，也就是他在1920年去世前不久，他在慕尼黑在一群大学生发表了那两篇在学术史上最为著名的演说：〈以学术为业〉和〈以政治为业〉。在这两篇著名的演说中，他天才地预测到在我们这个世纪将要发生的诸多重大现象和重大事件，天才地估计到了这些重大现象和重大事件所给予我们人类的心灵造成的诸多创伤和种种不幸。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 诸位，这两天思想史上至今仍然闪烁着无比的光彩的闪烁的确构成了我们今天这个演说的思想的遥远的渊源。是的，以法律为业，意味着什么呢？意味着我们学习法律，意味着我们从事法律教学和研究的人，意味着我们从事律师，从事法官工作的等等——总之，意味着一切以法律的实际的状态和它的知识形态为自己安身立命的职业的人士，这些所有的人士我们可以给他们取一个名字，叫做“法律从业者社群”。诸位，以法律为业，不仅是这个社群的职业，而且是这个社群的志业。这样一个职业，这样一个志业，使得他们不仅能够谋生，能够安身立命，而且赋予的职业以神圣的涵义。以一种前所未有的，使每个人鼓荡起自己心灵里那一份最深层的情感，那样一种召唤在里面。那么它是什么？它是我们的职业，它是我们的志业，它是我们天职，是本分上应该恪守的那样一种天职般召唤般神圣的劳作。那么，这样一种职业和天职，这样的一群人，他们所要从事的这样一种劳作，从我们今天的题目来看有什么值得关照的地方呢？[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 诸位，说来说去引言说完了，现在讲三个主要问题。第一个问题我想给大家讲法律理性与法律从业者社群。我们学习法律的人，我们研究法律从事法律工作的人，我们首先要解决的一个基本问题是什么？是培养我们作为这样一个职业和行当的一种内在的知识储备，内在的信念资源，内在的价值选择的内在的技巧性的这样一种养成的……什么呢？我个人体会，叫做一种“法律理性”。法律理性是法律的内在的伦理力量，同时也是法律内在的逻辑力量。作为法律的内在的伦理力量，它赋予法律以种种人类永恒的朴实的价值，从事这个行业和志业的人，将他内化为自己的信念，而外化为自己每天应对，每天日常工作之间所应该恪守的这样一个天职版的要求。作为法律理性的一种逻辑力量，法律理性要求像程序正义、像法律推理这样一些具体的制度性安排和制度性安排。把法律的伦理力量展露无疑，完满实现。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 诸位，说来说去，面对今天这样一些早晨八九点的太阳，我们所说的法律理性到底表现为哪些方面呢？我们应该从哪些方面来掌握它呢？我思前想后，感觉到这样几个方面是我们体会法律理性的比不可少的东西。首先，我认为我们要养成的作为法律从业者的法律理性所要做的第一件事情是：规则意识。诸位，法律究竟是什么？同学们刚开始学习，可能教科书上有一种讲法，授课的教员有一种讲法，你们从每天自己生活中所感悟到的又是一种想法。翻开报刊林林总总，你做体会到的可能又是一种想法。你们不禁要问，法律究竟是什么？我个人体会，法律不是别的，法律是我们每天洒扫应对的日常的程序。法律不是别的，法律是对我们生活的一种制度性的安排。我们生活中有这样一种需要，我们生活中有这样一种趋势，我们生活本来就是这样过的，于是乎，人们把这些生活的程序记载下来，泛化为条文，表现为规则，就是法律。如果我们再把它上升一下的话，用我所特有的语汇来表达，法律是什么？法律不是别的，就是我们人身的规则，是我们内在的信仰，内在的情感，内在的价值。我们称之为“人心”的那样一种规则的诉求。总而言之就是这样的东西。有一个特点，就是我们法律从业者不仅仅是法律规则的发现者和整合者，更主要的，我们法律从业者还是规则里面所蕴涵的规则的背后所内涵的那样一种阐释者。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 生活中的事实林林总总，人生的遭遇悲欢离合。大到广袤宇宙与我们人类的关系，小到家庭里面的家长里短，这些都是我们法律的对象，都是我们法律所要面对的诸多难题，种种悖论所在。其中这一切梳理出一个条文来，打点出一个有序的程序来而把它表达成我们能够感知，触摸和应用的文字或者非文字的形式，这是对规则的发现，这是对规则的整合。这是我们法律从业者所要从事的第一项工作。那么，为什么我们人类具有这样的规则？为什么我们人类选择了这样一种规则的行为表述？为什么这样一种表述赋予我安心福音于其中？那是因为我们相信这样一种规则，它满足我的需要，它符合我的信念。它和我在生活中体会到的天上星星般神灵的意义和谐一致。我生活在其间，我深处期间，感受到这样的规则使得我生活有意义。这样的意义发掘出来，通过规则表示出来，并且通过阐述把它宏扬出来。诸位，法律从业者在期间，不仅构成了一个规则的体系为我们人身的生活网罗其中奠定了安身的基础，而且，我们的法律从业者将这些规则的意义发掘宏扬出来使得我们能够立命期间。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 诸位，法律从业者的规则意识要求我们发掘规则，整合规则。整合到天网恢恢疏而不漏，这是最高妙的境界。我们是规则意义的生产者和阐释者，我们如何生产和阐释呢？当我们生产出来的规则是我们心下所想而是我们笔下所无法表达出来的。你所表达出来的正是我想说的，彼此是这样的和谐。这样一种规则和意义的体系，就是法律从业者所要做的第一件事，也是法律理性所要求他去尽职尽则的第一志业。我们无以名之，给它取个名字，叫做：规则意识。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 那么，第二点叫做什么呢？第二点，我们姑且把它称之为一种“同情的态度”。大家知道，《围城》里面，方鸿渐和赵小姐是同情兄，互称兄妹。大家知道，法律一开始就跟我们的生计息息相关。我们需要法律，就是因为我们生活需要规范，我们生命的创造力需要一种滋润它的土壤。对这样的土壤提供基础的是人类社会一系列的规范，其中主要是法律。那么，我们的生计由于自然环境历史传承而呈现多种形态，我们可以看到在地中海两岸人们是如何生活，我们也可以看到在黄河两岸那样一种面朝黄土背朝天的那样一种生命的形态。有的人每天为自己怎样消失减肥而发愁，也有人为怎样每天晚上在自己家的餐桌上为全家端出足以果腹的饭菜而痛苦。生活形态不同也好，但是我们都是普天下的兄美。在这种情况下，法律作为网罗我们生命的规则，就需要体会各种生计的不同。每一个社群和国家，乃至全体的人类，那样一种贴心贴肺的关怀。因此，它要求法律从业者一个基本的素养：通情达理，体贴人情世故，知道我们生活是什么样子，我们为什么是这样，可以不可以不这样。明白生活乃至人性中的种种不幸与无奈。如果我们的法律从业者的眼睛里面不具有这样一种了解和理解，将来用一种高高在上的立法者和规则制定者的权威要你们这样，要你们那样，我们的生活会变得支离破碎，不得其福，反得其害。所以，我觉得各位在进入法学院学习的时候，应该牢记我们是普通人，法律从业者应该充分地体贴人情世故，通情达理。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 法律理性要我们第三个具备的，是时代的观点。是什么意思呢？我体会是，作为法律的学习研究教学和实际工作者，对事务的应用，不仅仅要就法律用法律，不仅仅看到它字符的体系，还要体会到法律是时代的产物——这个时代不外乎是已有的那个时代的今日的产物。不过是今日的向后延伸一点。这样的时代要有深深的了解，看得出来这样的时代我们所面临的基本的困境是什么？生计的难题是什么？我们有可能打拼出一条怎样的打拼和拯救之道。因此，时代的观点要求法律本身和它的本身——法律从业者——行走着的法律，充分地体会到它整体的文化韵律。如果我们想象今天的中国人和100年前八国联军打到紫禁城时候的中国人，面临的时代不一样，所遭遇的整体文化不一样。所以，我们法律从业者所要担当的志业和天职也不一样。所以，明了时代的特征，感受时代脉搏的跳动，而将它作为一种整体的文化关照，是作为一个优秀的法律从业者和法律仆人必备的做法。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 第四，我想了个名字，叫做“起信”。这是一个基督教的术语。法律作为一种规则，规则必有它的利益所在。法律之所以有效，是因为规则有力量。规则之所以有力量，是因为人们感觉到它符合了我们的内在需求：内心的关于公平正义的种种诉求相一致。能够讨到自己的说法，失衡了的天平会在这种规则之网的网络下重归均衡。这一切都说明，只有人们对它坚信不已，才能赋予它一种内在的价值力量。至少是当人们作出信仰的姿态的时候，法律和法律规则才能真正作为人世生活的凭靠，才能真正作为我们内心的停靠。因此，我愿意把这样的话给大家共勉：[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] “法律信仰是赋予法律生命的主体心灵状态，也是法律之所以为法律而具备合法性的具体要素。很难想象，一部缺乏合法性的法律竟然会是有效的法律。相信法律，意味着相信法律应该是公平正义的规则，是我们内心信念的忠实表达和外在行为的包办，信仰法律意味着明了法律是维系人世生活达成理想的人间秩序所可能有的比较不错的规则，意味着是对自身生活德信的展现。是阳光下善的事业，美的光辉。信仰法律意味着法律的伟大力量，失衡的法律必将重新平衡，还意味着我们时刻要以天理人情自然之法来发思俗市的法，对恶法深恶痛绝，时刻准备着为法律而斗争。这是我要介绍的第4点。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 第5点，也是最后一点，叫做守臣的态度。我不好说叫做保守的态度，对着早晨八九点钟的太阳说“保守的态度”，你们要说：“老师，你太扼杀我们的天性了”。选择了法律从业者这条不归路，你们慢慢地会被纳入到这个共同体中，你们慢慢地从一个一般的人变成一个具备法律理性的人。法律的事业是关于人类本身的生活，所要条理的生活本身是天然浑成，亿万人积累演变来的，有它天然的一面。任何人为的改制必须小心翼翼，如履薄冰。如果说作为改革家鼓动家街头起义者和革命党人可以义无返顾刀起刀落像人类社会开刀的话，诸位，法律从业者，法学家，恰恰是要做守臣，对于人类的规则成果加以护持。法律从业者是法律祭坛上的祭司，他的神圣的使命在此，他的世俗的使命也在此。在这一点上，中国具有惨痛的教训。近100年来，由于我们中国受到惨痛的打压，在社会转型时代，我们基本的思路，是一种通过变法急遽地变革祖宗之法来求得自强，从保守到自强自经，来求得繁荣富强这样一个理想的目标。诸位，如果说这样一个步骤和举措为时代所不可免，而为100年来我们所遭遇到的整体的时代的宿命所在的话，这样一个宿命所在它给我们最大的启发和教训就是，我们革祖宗之法，过于无情；我们对固有的社会基础的破坏，太过于剧烈。诸位，每一个生活在这个时代的人，你们自身，你们的父兄辈，以及他们的父兄辈都处在一个终身都不得不调试自己的身心以面对外在急遽变化的社会这样一个难题。整个的中国像一个沸腾的钢炉，所有的成员的身心都被投入其中，没有达到凤凰涅磐却早已骨朽皮烂。这是我们的教训。我郑重其事地向各位未来的法律从业者进一言，在自己八九点的太阳升到九十点钟的时候，当你们的法律理性慢慢渗入你们的身心，注定你们灵魂和行为的方式的时候，我希望你们都能养成一种守臣的态度，一种小心翼翼的态度。对于人类已有的成果加以体贴和爱护。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 除了这几点以外，我还想再补充一点，作为中国的法律理性和法律从业者要具有的一个素养。那就是对我们已有的人类传统的保持。中国的文化传统应该保有应有的尊重。有人说，孔孟之道担负着中国的文化，中庸之道影响了中国的发展。诸位，孔子是2552年前的人，他无法解释他为什么有那么多的错误，他无法在九泉之下为他自己进行答辩。因此，要求后人在说到后人和一切死去的前贤的时候，一定要如履薄冰小心翼翼。诸位，16世纪以前，中华民族和中华人民独步昂头阔步前进，是人类文明中最璀璨的一支。请问，孔子也生于那时，怎么没有影响人类的发展呢？16世纪以后，在地球的另外一极，一个新兴的民族如喷薄的东方日出灿烂升起。同样是勤劳智慧和天时地利加在一起的产物，如果说对这样一个挑战的时候有失误，所要责怪的不是我们的祖先，而是我们本身。我们是败家子，为了守住这样的家业，为什么要去责怪自己的祖宗呢？难道你高考没有考到清华大学，你要怪你爷爷？你爷爷说要怪他的爷爷？没有道理啊。诸位，孔子是个什么人？孔子是中国第一个民办教师。他一生的主要事业是讲学治学，“述而不作”。什么叫“述而不作”？不写东西。意思就是只是记载阐述已有的思想形态和知识成果。不自己发挥，不自立门派，把他特别钦佩的周公的文功武治记载下来，讲述出来。构成我们民族的文明基础，构成此后2500年治国的宝典。常常说孔子弟子3000，贤者70。其实何止3000！2500多年了，千万的古人，包括今天的你我在内，都是孔子的弟子。其实，贤者何止70，多年来中国文明，这样一个民族前赴后继不屈不挠，无数的志士同仁都是贤者。如是，在座的未来的法律从业者，都应该对自己的前辈和先哲有基本的尊重，这是你一生安身立命的基石之一。如果说时间不能切断的话，文明同样是一个绵绵不绝的长江大河。以何能够自慰？[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 好，听到这里，第一个问题我们已经讲完了。[/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]第二个问题，我想给大家介绍清末以来中国的五代法学家及其志业。大家知道，清末改革以后，中国人开始向西方学习，西方的法学引入中国，西方的法律移植到中国，是这个伟大民族复兴的一部分。我们知道，最早的留学生里面，就有学法律的。从最早的沈家本等中国现代意义上的第一代法学家，他们在中华民族的风雨飘摇之际，既有新知，又有旧学。处在那样一个夹缝的时代，他们为天下兴亡奉献自己的身心。其对西方法律的研究和固有法律的沟通，构成了今天我们所学法律的最早的基础。我认为他们是中国近代以来的第一代法学家。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 那么第二代法学家是些什么样的人呢？大家知道，像曾经在清华大学法学院工作过的钱端升先生，王世杰先生，杨鸿烈，陈树德这些法学家，我认为他们是第二代法学家。这些人的共同特点是，20年代初或者是1910年代留学归来的。他们在前人的基础上更多地具备了西学的知识，个人均学有所成，谓之专家也。但是大家知道，在那样一个动荡的时代，天下兴亡，使得华北之大，容不下一张平静的书桌。所以，学业未精啊。我们今天说钱端升先生是政治学宪法学大家，但是尴尬的是，钱先生一辈子没有一部象样的著作。我们说杨鸿烈老先生写了三部中国法律史的著作，从此以后一篇也写不出来。晚年回到祖国以后，竟然做了一个文史馆的馆员，雄才不展啊。这是时代的悲剧。所以如果说第二代法学家有贡献的话，他们贡献的是自己的西学，如果说有贡献的话，他们在各自领域中已经成了专家。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 第三代法学家，我认为像蔡书恒先生，李浩培先生等等，这些人是第三代法学家。他们的年龄可能跟第一代法学家和第二代法学家差不多。但是从学术体系上来讲，他们是更晚一点儿的留学生回国，或者是跟晚一点儿的自己培养的法学研究者。这些人的特点在于，他们学业已精，甚至是学贯中西啊！49年以前，每人都有自己拿的出手的著作。直到今天，他们那些著作我们读来也是掷地有声啊！今天日产万字的学者，看到他们那些薄薄的小册子，我想应该自愧弗如啊！可惜他们同样面临一个尴尬，那就是49年以后基本上没有成果。一连串的思想改造和洗脑运动，一次次的政治打压，使得自己的探讨被迫终止了。我常常感慨，如果第三代法学家在自己的壮年之时不是遭遇到那样一个改朝换代的城头变换大王旗的年代的话，诸位，中国的法学不会是今天这个样子；诸位，今天的讲台上怎么会有这样一个人在说话？[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 时光一转，转到了五十年代前后。五十年代前后出国学习法律的人，今天已经70岁左右了。这些人是中国第四代法学家。这一代人风光不少，前几年甚至到现在，风光依然，一直是学界的望族。可是，同学们要知道，他们先天不足啊！他们入学之日，就是政治运动。可曾学习过一天。他们毕业之日，又是政治运动，可曾研究过一天？他们都是在你我的年龄还要大上一轮左右的时代，才迎来了自己学术的春天。诸位，那个一个接近退休的年龄。是一个今天我们说“老师，你多休息”的年龄，可是他们在那样一个历史景况下，奋发图强下，用十倍的努力，百倍的坚信，千倍的聪明夺回失去的青春啊。我这个年龄的人，所学习的基本的教材，是他们编辑出来的，我这个年龄的人，所受到的基本的法律启蒙，是他们灌输的，我这个年龄的人，学术上走了弯路，浪费了许多时间，同样是他们造成的。这就是第四代法学家。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 那么现在在四十岁上下，或者在五十岁左右的人，这些人是第五代法学家。他们共同的特点是，1977年后上大学或者读研究生，迎来了今天称之为解放的春天的美好时光。我们那个时候的大学课堂里，同学年龄最大相差20岁，同桌的你可能相当于你的闺女那么大。为什么？因为有侥幸者，比如我，赶上了那个年代，高中毕业就上大学。有不幸者，15年前甚至更早一些就高中毕业，他们在战天斗地修地球，在大炼钢铁。在自己30多岁之时甚至40岁的时候，才有机会踏入大学课堂。诸位，不是我在这里吹牛，70年代末80年代初那几届大学生，是中国近代史上学习最刻苦，历史使命感最强，背负的历史包袱最重，各自具有文化宿命的那一代。今天各行各业包括我们法学界在内，出头露面的也是他们，正想许多腐败分子也是他们一样。这就是第五代法学家。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 各位，五代学人前赴后继，求的是什么？为我们中国人的生活，中国人的生命，寻找出他的规则形式，为我们中国社会的整合，整个文明的再造，赋予它法律的含义。中华文明的复兴，是一个包括种种因素各个层次的文明的整体的复兴，社会的整体的转型。人类历史上一以贯之下来的文明，具有如此广袤的时空和如此深厚的积累，背负如此沉重的包袱，还能前赴后继，公布可没啊。当然，虽然今天我们的宪法还不太好，可是责任也不是在我们法学家啊对不对？这就是我们讲的五代法学家。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 现在我们讲第三个问题。第三个问题是，中国的法和中国的法学：冀望第六代法学家。[/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]诸位，正像刚才我们所说的，今天我们所说的法，今天我们所说的法学，并不是我们所自选的，不是我们从孔子那个时代传承下来的，虽然里面有一些传承的痕迹，而是在清末变法改制的时候被迫从西方移植引进的。我们今天所使用的法律的概念，我们今天所使用的法学的范式，诸位，有哪一点我们可能从自己的文化里面找出一点蛛丝马迹？说来颇令人惊骇啊，人们认为是一个最保守的民族，却是一个最激进的民族。它在自己100年的时间里，可以将另一个文明的全部文明成果慢慢消化吸收，从身到心，从质料到内容，无所不在啊。但是正是因为他是一个移植过来的东西，正是因为他不是我们本土的、深深相系连绵下来的，诸位，很多地方不适应啊。很多是西方人生态度的产物啊，是他们生活方式的产物啊。我们生活里没有这个东西，我们将来的生活里可能也不会有这个东西，生活里面从理想而惬意的那个角度来理解也不该有那么一个东西，但是，法律里面有。这一切都说明，中国的法律，“中国的”还没有产生。虽然我们的法律前面都冠以“中华人民共和国……”其实都是移植的法律而不是我们中国的法律。我们中国的法学也是移植过来的概念、理念和知识体系，与自己固有的概念术语在新时代的翻新。诸位，这些都要求我们这个民族还需要继续奋斗，在各个方面加以进一步的细化和整理，而形成真正的中国的法律，中国的法学。我感觉到，继续过往一个半世纪的奋斗，再辅之以未来两三代人的回复，我想，这个过程大致接近完成。那个时候我们大概会有真正的中国的法律。什么是真正的中国的法律呢？我们可以用这样6个排比句来说明：[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 这样的法律，当是中国人所向往认可的理想人世生活的规则的写照，与全体中国人的基本人生理想与价值追求和谐无间，贴心贴肺；[/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue] 这样的法律，当是对中国问题中国经验的反思反映和总结，而为中国社会与中国人生的规则之纬；[/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue] 这样的法律，诸位，当紧扣中华民族历史的心弦，关照时代的文化命运，而构成我民族生命奔腾不息的规则之长河大江；[/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue] 诸位，这样的法律，当对于普遍人性深怀触涕，对全体人类的命运深怀悲悯，以人类的永久和平和普遍福祉为它的最高价值最后追求；[/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue] 诸位，这样的法律，将一切以人为最终目的，在天意人意和法意的互动关照中对我们的人生生活缔造至善至美至爱之人间秩序；[/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue] 诸位，这样的法律一句话是什么样的法律？是人法，人类之法，中国人之法。[/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue] 当这样一个法律形成之时，我想，中国法学也将逐渐成型，这样的法学当是以我们中国人的生活为蓝本，用我们中国法律的基调，而以优美的精确的中国文字来加以表达的，我们读来如体内鲜血般流动那么慰贴的法意的系统表述。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 正是中国的法律中国的法学必然出现应当出现，当催生出又一代法律从业者。这一代法律从业者，将完全我们160年来无数志士仁人和我们现在所追求的那样一个美好的伟大的目标，这就是第六代法学家。第六代法学家在哪里？在这里。第六代法学家是谁？是你们。70年前，陈寅恪先生说，我们国家的大学的职责在求本国学术之独立，而清华的学术职责尤其为重。第六代法学家其使命其志业，清华法学院的学子们其志业尤重。在此我希望同学们记住一句话：以法律为业。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] 我的讲话到这，那么下面我愿意以死去了的诗人海子的一首诗作为演讲的结语，希望大家细细体味，诗的名字叫做《祖国》：[/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]面对大河/我无限惭愧[/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]我年华虚度/空有一生疲倦[/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]和所有以梦为马的诗人一样/岁月易逝[/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]……[/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]千年之后，我选择永恒的职业[/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]……[/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]永恒的职业是什么？[/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]（学生齐答：法律！）[/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue][/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue] 谢谢！[/color][/size][/font]
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[[i] 本帖最后由 qinsy 于 2007-9-30 09:47 编辑 [/i]]
法学方法论简介
[align=center][color=blue][font=黑体][size=6]法学方法论简介—以[/size][/font][size=6][font=黑体]王泽鉴[/font][font=黑体]老师为主[/font][/size][/color][/align][align=center][font=黑体][size=6][color=blue][/color][/size][/font][size=5][/align][/size][color=blue][/color][align=center][font=宋体][color=blue][size=12pt][b]王泽鉴（台湾大学法律系教授、德国慕尼黑大学法学博士）[/b][/size][/color][/font][/align][color=blue][/color]
[font=黑体][size=12pt][/size][/font]
[color=blue][font=黑体][size=12pt]一、序言 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]现代民法受法学方法的影响很大，而在传统上我们所称的法学方法论，其在法理学的上位概念即为所谓的「法认识论」，「法认识论」的主题中很重要的关键在于研究我们如何认识法律，亦即去研究法学知识的性质，而「法认识论」在德国的特殊传统下，产生了「法学方法论」此一观点，而此派的学者以Larens教授为代表，在其钜作Methodenlehre der Rechtswissenschaft（法学方法论）一书有充分的阐述，而国内的民法学者大家－王泽鉴老师正是师承Larens教授，于是在其著作中，倡导法学方法之重要，认为理论的进步，需要有法学方法的协力，以更为自觉、更为透明的论点，更为严谨的理由构成来支持判决的结论，也就是在掌握法律概念之后，因为概念只是法律的构成部分，处理问题的思考工具，必须进一步借着实例的研习、判决的分析去理解与应用，而王老师所着一系列「民法学说与判例研究」的目的就在于此，同样的，国家考试考古题的演练亦有相同之作用。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]法学方法论除了王泽鉴老师在其一系列的著作中之重心外，其它如黄茂荣老师的「法学方法与现代民法」等、詹森林老师的著作中亦为其思考之重心，其研究的目的及对象主要有「法源」、「法律概念」、「法律规定之逻辑结构」，「法律事实的认定与涵摄」、「法律解释」、「法律漏洞的补充方法」、「法律体系」等，其体系与概念十分庞杂，以下主要以法学方法上的论辩方法：「举重明轻与举轻明重」、「衡平原则」、「类推适用」，来加以介绍王泽鉴老师在法学方法论上的主要论点，及在处理实例题时，所应注意的事项。（王泽鉴老师，民法学说与判例研究，第八册，P.1以下） [/size][/font][/color]
[color=blue][font=宋体][size=3][/size][/font][/color]
[color=blue][font=宋体][size=3][/size][/font] [attach]44744[/attach]
[font=黑体][size=12pt]二、举重明轻与举轻明重[/size][/font][font=宋体][size=12pt][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]举重明轻：[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]举重明轻是一项法律逻辑的基本论证，其论辩的方式为：「尚且……当然」，其所谓「重」者，指其法律要件较宽或法律效果为广，而所谓「轻」者，指其法律要件较严，法律效果较狭，王泽鉴老师有举一德国法上的重要事例，即在拍卖场所举手对朋友打招呼时，其举手得否解为应买的意思表示。王老师认为意思表示成立的要件为：客观要件──外部的表示行为；主观要件──行为意思、表示意识、效果意思，其中的外部表示行为，为将效力意思表示于外部，使外部得以认识之行为，乃一单纯之动作；而主观要件中的「行为意思」系指表意人自觉在从事某项行为，「表示意识」则是表意人认识其行为具有某种法律上意义，而以上案例中之情形，因表意人并不认识其在从事应买行为，故欠缺应买意思表示成立要件中的「表示意识」，则Lehmann教授依德国民法第一一八条：「非诚意之意思表示，如预期其诚意之欠缺，不致为人所误解者，其意思表示无效。」之规定，认为：欠缺效果意思的非诚意表示「尚且」无效，则在此种不具备表示意识之情形，其应买的意思表示「当然」更属无效。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]举轻明重：[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]- [/size][/font][font=宋体][size=12pt]在法律逻辑上，除了举重明轻外，尚有举轻明重，其所为论辩，亦如举重明轻一样，采「尚且……当然……」的方式，王老师举例，在民法第二○四条关于债务人期前清偿权之规定：「约定利率逾周年百分之十二者，经一年后，债务人得随时清偿原本。」举轻以明重，约定利率逾周年百分之十三者，经一年后，债务人「当然」更得随时清偿原本。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]举重明轻或举轻明重的性质：[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]解释的原则：如行政法院七十二年判字第二二五五号，认为「举重明轻」系属一种解释的原则。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]法理：司法院大法官释字第一八二号解释，认为债务人或第三人不能依假处分程序声请停止执行，即依「举轻明重」之法理。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]据上所述，可知关于「举重明轻」或「举轻明重」，实务上有认为其系「解释原则」，有认为其系属法理。王泽鉴老师认为其用语虽有不同，但基本上其意义相同，即二者在论证上均属「尚且……当然」的推论，仍在解释的范畴，且属于所谓的论理解释。论理解释乃通说中关于法律解释的一个方法，而王泽鉴老师，在其法学方法论中，也十分重视法律解释此一方面的研讨（法律思想与民法实例，请求权基础与理论体系，p.254以下），以下试简介之：[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]法律解释的必要性：[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]王[/size][/font][font=宋体][size=12pt]老师认为：具体的事实须具备法律规范的要件，始克发生一定的法律效果，而在此涵摄的过程中，常须对要件所使用的法律概念，加以解释，例如民法第一八四条第一项前段是否包括债权？民法第七百六十条是否包括债权行为与物权行为？因此法律的解释，乃成为法律适用的基本问题，法律必须经由解释，始能适用，法律用语的意涵，须加阐明，不确定的法律概念或概括条款，须加以具体化，法律的冲突，更须加以调和。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]法律解释的目的：[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]法律解释的目的有「客观说」及「主观说」的争议。客观说认为法律解释乃在阐释法律本身涵蕴的意旨，而主观说则认为，法律解释乃在探求立法者之意思，亦即探求历史上立法法者事实上的意思，立法者的看法、想法，及价值观。客观说的立论在于：法律自颁布时起，即与立法者脱离关系，法律思想也在那时确定下来，故可提高法之安定性，而且具有法律效力的，系依法律形式而为的外部表示，而非存在于所谓立法者的内心意思，受法律规范之人所信赖的，亦为法律的客观表示，而非立法者主观的意思。在伴随民主宪政发展的今日，客观说遂成为通说。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]法律解释的方法：[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]法律解释在于探究法律客观的规范意旨，其主要方法因素，王泽鉴老师区分为五个标准：[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]法律文义：[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]法律解释始于文义，尊重文义，不超过其可能文义的边界，乃法律解释的正当性基础，旨在维持法律尊严及其适用之安定性。例如：民法第三百七十三条关于危险负担之规定，即是在双务契约中因不可归责于双方当事人的给付不能中，其价金危险应由谁负担之问题。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]法律体系：[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]法律的外在体系，指法律的编制体例，如民法第几编、第几章、第几节、第几款、第几项，及前后条文的关连位置，此亦可资阐明法律的规范意旨。例如：民法七百六十条规定：「不动产物权之移转或设定，应以书面为之。」本条所谓之书面，按本条规定位于物权编的体系地位而言，应认为系指物权行为应订立书面而言。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]立法史与立法资料：[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]立法史与立法资料有助于探寻立法者制定法律时的立法政策及其所欲实践之目的，亦属解释法律之一项重要方法。王老师以「悬赏广告」为例，在参照当初的立法理由及保护完成行为人的观点以言，亦以单独行为说较为可采。不过在八十八年四月二日所通过的债编修正案，第一百六十四条的条文内容已经更动，而其立法理由亦称「悬赏广告」乃一契约，显已改采契约说的见解。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]比较法：[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]外国立法例及判例学说的比较研究，可供发现不同的规范模式及共同的正义概念，得作为立法及法律适用（法律解释、概括条款的具体化及类型化，填补法律漏洞）的参考。例如：民法第十八条第二项系仿自瑞士民法第二十八条第二项，故条文中的「损害赔偿」指的是财产上的损害赔偿，「慰抚金」指的是非财产上的损害赔偿。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]立法目的：[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]任何法律均有其规范意义与目的，解释法律乃在实践法律的意旨，因此在解释法律时必须留意到其立法目的何在，而在探究法律的具体规范目的时，首先更发现某项法律所要调整的各种利益，然后再探求法律上的判断标准。例如：衡诸民法第九四九条兼顾保护所有人的意旨，在解释上应认所谓「盗赃或遗失物」系非基于所有人之意思而丧失动产占有的例示规定，故第九四九条于盗赃或遗失物外，应类推适用于其它非基于所有人意思而丧失动产占有的情形。[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]最后，王泽鉴老师提到：法律解释的目的乃实践正义的手段或途径，而各种解释方法具有协力的关系，乃属一种互相支持、补充、彼此质疑，阐明的论辩过程。解释的方法不能保证绪论的正确，但确可减少个人判断的主观性。切勿任意选择一种解释方法作为论证的依据，而应以实现正义为指针，就各种解释方法作通盘性的思考、检讨。[/size][/font]
[font=宋体][size=3][/size][/font]
[font=宋体][size=3][/size][/font]
[font=黑体][size=12pt]三、衡平原则：[/size][/font][font=宋体][size=12pt][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]（一）基础理论衡平与法律的关系是衡平的外部层面，从罗马法时代，为避免因格式诉讼的僵化，导致法律的严格性，而造成法之极、恶之极的情形，于是发展出衡平法的概念，使得法官能依衡平而为裁判，以适应个案之情形。到英国法以Equity（衡平法）来补充诠释Common Law（普通法），以缓和其严格性。而衡平与正义的关系，则属于衡平的内部层面，而衡平乃系个别正义，是针对个案的特性，斟酌相关情事，而求其妥当，追求个别化的正义，故衡平作为一个法律原则，其意义在于缓和严格的法律及就个案通观相关情事，个别化地实现个案正义。[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]（二）衡平原则在我国民法上的适用衡平责任 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]（1）民法第一百八十七条第三项规定的衡平责任[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]即在无行为能力人或限制行为能力人不法侵害他人之权利者，因其于行为时不具识别能力，而法定代理人对其之监督并未松懈，或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害时，造成被害人不能请求损害赔偿时，依现行民法第一百八十七条第三项之规定，法院可因被害人之声请，而斟酌行为人与被害人之经济情形，令行为人为全部或一部之损害赔偿。但因行为人为无行为能力人或限制行为能力人，往往无资力可供赔偿，所以此次八十八年四月二日所通过的债编修正案，亦将此衡平责任课予行为人之法定代理人，使被害人可向行为人之法定代理人请求全部或一部的损害赔偿。[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]（2）民法第一八八条第二项的衡平责任[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]本条乃规定雇用人之衡平责任，此处所指之雇用人与受雇人间的关系并非指狭义的民法第四八二条以下的雇佣关系，而是指广义的劳务供给契约，而雇用人对受雇人有选任监督关系，也就是在此种关系下，受雇人因执行职务，不法侵害他人权利时，因雇用人对受雇人的选任及监督其职务之执行已尽相当之注意而仍不免发生损害者，而免其连带赔偿责任，造成被害人不能受损害赔偿时，被害人可依本项规定声请法院斟酌雇用人或被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部的损害赔偿。其立法精神重于保护经济上的弱者，同时又因雇用人取得对受雇人的求偿权，也不至于造成雇用人过重的负担。[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]法院得依衡平而为裁判的情形衡平乃法院可就个案斟酌相关情事，而为妥当合适的裁判，王老师认为在我国法上，法院得依衡平为裁判的情形，不限于民法第一八七条及第一八八条的衡平责任，法律上亦有许多规定法院得依职权衡量，依个案情形而为裁判之情形。[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]（1）民法第一九五条前段：「不法侵害他人之身体、健康、名誉或自由者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。」而其金额是否相当，则应由法院就个案加以判断之。而新修正的债编，则将此种可以请求非财产上损害赔偿的特别人格权，扩大至「信用、隐私、贞操，或不法侵害其它人格法益而情节重大者」，而「不法侵害他人基于父母或配偶关系之身分法益而情节重大者」亦可请求之。[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]（2）民法第二一八条规定：「损害非因故意或重大过失所致者，如其赔偿致赔偿义务人之生计有重大影响时，法院得减轻赔偿金额。」而本条规定本系仿自瑞士法而来，瑞士之判例学说均认此系属「衡平法」。[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]（3）民法第四八九条规定：雇佣契约中的当事人一方遇有重大事由时，其雇佣契约纵定有期限，仍得于期限届满前终止之。而此种事由是否重大，仍应依相关之情事，斟酌个案的情形定之。[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]当事人约定由他方或第三人决定契约之内容 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]依私法自治原则，当事人从事法律交易时，得约定由他方或第三人决定契约的内容，若有疑义时，其契约内容之形成应依衡平为之。王老师认为，此项由当事人一方或第三人依衡平而形成契约内容，与法院依衡平而为裁判，形式上固有不同，但就方法论上之实质而言，并无差异。[/size][/font]
[font=宋体][size=3][/size][/font]
[font=宋体][size=3][/size][/font] [attach]44745[/attach]
[font=宋体][size=12pt]（三）衡平的适用[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]衡平的性质[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]王[/size][/font][font=宋体][size=12pt]老师认为，衡平作为一种法律原则，性质上属于不确定的法律概念，其特征在于无具体的构成要件，可供归摄。而其与裁量不同之处在于并无多数决定可供选择，仅能对个案作成最合理妥当之判断。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]衡平与举重明轻，类推适用民法第一条规定：「民事，依法律，法律无规定者，依习惯，无习惯者，依法理。」而本条的规定在规定民法的法源，承认法律之漏洞，并明定法律漏洞填补之方法。而举重明轻，前面已提过，系属法律解释的范畴，而衡平原则王老师认为系针对个案，而非在提供一般性规范，其本身不足作为填补法律漏洞的手段，亦不得作为类推适用的依据衡平原则的判断标准与客观衡量衡平原则系属个别化的正义，须就个案加以判断及衡量，但其判断仍需有一定的标准，并应将之公开，使人人皆能预测，避免遭致突袭。所以法院的衡平必须客观有合于事理的理由构成，王老师并举德国学者 Pumlein 教授在其名著中之名言：「衡平的概念不等于慈悲、恩情或人道，而在于实践正义。」 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]（四）有关于衡平责任，最高法院在其判决上亦颇有运用，以下试举几点王老师在书上重要的批评与见解：[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]衡平原则依其固有的意义，乃在个别化的处理个案，而定型化契约条款则系用于与不特定多数人缔约，应适用一般规制原则及标准，不能采个别化的观察方法，就个别契约依当事人个人之情事而判断，故为规律定型化契约条款，应采诚实信用原则，而消费者保护法即采行此原则，其中在第十二条有明确之规范。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]固有意义的衡平，系在个别化的实践正义，而侵权行为责任与契约责任之竞合，则为法律适用的一般问题，因侵权行为与契约债务不履行的成立要件不同，并无特别与普通之关系，故侵权行为责任与契约债务不履行责任竞合时，后者并不当然排除前者之适用，而非如最高法院之判决所谓按衡平原则决之。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]王泽铎[/size][/font][font=宋体][size=12pt]老师在其著作：「不当得利制度与衡平原则：定作人依民法第五百一十一条规定终止契约时，承揽人就承揽工作之全部支出费用主张不当得利返还请求权？」（民法学说与判例研究，第五册，p.178），认为最高法院以衡平原则为由，承认承揽人有此项不当得利返还请求权系属错误，因定作人所享有的此项利益，系本其未终止前之承揽契约部分，而有其法律上之原因而享有，故在此不当得利的要件实不具备，况且承揽人于契约终止前所支付之费用，本可依未终止前之契约而可向定作人请求，并可依民法五一一条向定作人请求其因定作人终止契约所受之损害，而最高法院后来之判决亦有所更改。王泽鉴老师并举奥国学者Wilburg的著作来说明不当得利与衡平原则之关系：「衡平表示由严格之形式法到弹性法，由硬性之规则到个别精致化的发展，不当得利请求权曾艰辛的藉助于衡平思想，而成为一种法律制度。但业经制度化的不当得利，已臻成熟，有一定的构成要件及法律效果，正义与公平应功成身退。」亦即衡平原则既已具体化于不当得利的构成要件，显然不能再将不当得利制度作为一种负有衡平调节任务的高层次法律，实现正义的万灵丹。易言之，即不能再以衡平为理由，创设衡平性的不当得利请求权。 [/size][/font]
[font=宋体][size=3][/size][/font]
[font=宋体][size=3][/size][/font]
[font=黑体][size=12pt]四、类推适用[/size][/font][font=宋体][size=12pt][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]（一）法律漏漏[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]民法第一条规定：「民事依法律，无法律者，依习惯，无习惯者，依法理」。本条所规定的，是民法的法源，亦为王泽鉴老师所一直强调的民事的请求权规范基础。而本条规定有二种意义，一为肯定法律漏洞的存在，一为明定补充漏洞的方法。也就是在有关民事的事项上，首先依法律明文的规定加以处理，若无法律的明文规定时，首先依习惯，而在此所谓的「习惯」，指的乃是「习惯法」，而习惯法的成立，须以「多年惯行之事实」及「普通一般人之确心」为基础，有别于「一般单纯之习惯」仅为「多年惯行之事实」，也就是惟有多年惯行且在普通一般人的心中已有确信性的事实，始为民法第一条所谓之习惯法，始能成为民法之法源。至于如民法第二○七条所谓商业上之「习惯」，则仅属「单纯商业上之惯行」，而尚无普通一般人之确信心，是故此种「习惯」，只能作为解释契约之准则，但并非法源，其所以能优先法律而适用，系基于法律之规定。而在无法律，也无习惯法时，则应依「法理」，所谓「法理」，指法律原理原则，包括平等原则，类推适用系基于平等原则。王老师强调：关于民事，并非凡无法律或习惯法可资适用时，皆应依法理判断之，而是须因法律不备，产生所谓「法律漏洞」应予填补时，始用适用法理之必要。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]所谓法律漏洞，依王泽鉴老师的定义：「系指关于某一问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定而言。」法律漏洞的基本特征在于违反计划。黄茂荣老师则称之为「法律体系上之违反计画的不圆满状态」，即其具备「不圆满性」（如果一个生活类型并未受法律所规范，那么发生在该生活类型的问题，人们即不能找到法律上之答案），与「违反计划性」。而与法律漏洞应加以区别的，王泽鉴老师提出了所谓的「非固有错误」，即其系立法政策上的错误，而关于某项问题，立法法政策言之，应设规定而未设规定。如民法第十四条关于禁治产的规定仅及于心神丧失或精神耗弱之人，则酗酒或浪费而危害家庭生计之人，即不能对其向法院声请为禁治产之宣告，此乃立法政策上之决定，若有不当，亦属立法论之问题，法院不得藉类推适用民法第十四条之规定，自创法律。 [/size][/font]
[/color][color=blue][font=宋体][size=12pt]法律漏洞的种类：以发生的时点可区分为：「自始漏洞」与「嗣后漏洞」
自始漏洞：立法之际疏未规定，即漏洞于制定法律时已存在者，学说上称为「自始漏洞」。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]嗣后漏洞：法律制定后因经济的、技术的、社会的、伦理的或其它事实的变迁而发生之漏洞，学说上称为「嗣后漏洞」。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]以立法者在制定系争法律时是否对系争的规范上之不圆满状态已有认知为标准，可区分为：[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]有认识的漏洞：立法者于制定法律之际，故意留下漏洞，而让学说、判例加以处理的情形称之。一个有认识法律漏洞的产生，是因立法者认为最好由司法机关、学说来形成规范，避免规范过度僵化或不成熟。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]无认识的漏洞：立法者于制定法律时，因过失而留下法律漏洞，立法者对于此种漏洞并无认知，乃是出于立法者的错误，而本文中所提到的「类推适用」即为填补此一漏洞的方法之一。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]以应积极的设有规定或消极的设有限制来区分，可分为： [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]公开漏洞：指关于某项法律问题，法律依其内在体系及规范计划，应积极设其规定而未设规定而言。此类的法律漏洞应以「类推适用」其它规定，加以填补隐藏漏洞：即关于某项规定，依法律之内在目的及规范计划，应消极设有限制而未设限制而言，其填补的方法，系将此项规定之适用范围，依法律意旨予以限缩（目的性限缩）。类推适用的法律在于「相类似者，应为相同的处理」，而目的性限缩的法理则在于「不相类似者，应为不同之处理」。而关于目的性限缩，王老师所提到的例子为：民法第一○六条，关于自己代理之规定。民法一○六条规定：「代理人，非经本人之许诺，不得本人与自己之行为，亦不得既为第三人之代理人，而为本人与第三人之法律行为。但其法律行为，系专履行债务者，不在此限。」本条规定的内在目的及规范计划，系在保护本人之利益，避免本人与代理人或第三人之利益冲突，故条文中已把经本人之许诺及专履行债务（清偿）此两种不发生利益冲突的情形除外。但在父母欲对其无行为能力之未成年子女为赠与时，因赠与为一契约，须有父母赠与之要约及子女之承诺，但因其子女为无行为能力人，须由其法定代理人（父母）代理为此项承诺，而该当民法第一○六条自己代理之情形。然在此不具利益冲突之情形，实不足以保护无行为能力人之利益，故须对民法第一百零六条禁止自己代理之规定，作目的性限缩，就法定代理人单纯赠与无行为能力人的案例类型，再设例外。[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]此外，黄茂荣老师在其著作「法学方法与现代民法」一书中，另有「部分漏洞与全部漏洞」、「真正漏洞与不真正漏洞」、「拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则或价值的漏洞」之分类，同学们若有兴趣亦可就「法律漏洞及其补充方法」一文加以研读。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]（二）以类推适用认定法律漏洞：[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]法律是否有漏洞，应从法律之目的及规范计划加以判断。王泽鉴老师提出：「类推适用不仅是填补法律漏洞之方法，也是认定法律漏洞的一种手段」。王老师认为，法律漏洞的认定与填补常同时为之，而其法理上的根据，乃平等原则，即基于法律上的同一价值判断。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]例如：民法第八十六条但书所规定单独虚伪意思表示无效的情形，与民法2第八十七条第一项通谋虚伪意思表示无效的「利益状态」相同，但八十七条一项但书所规定不得以其无效对抗善意第三人之关于保护交易安全之规定，民法第八十六条却漏未规定，显系属法律漏洞，故通说认为单独虚伪意思表示无效时，应类推民法第八十七条第一项但书之规定，不得以其无效对抗善意第三人。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]王[/size][/font][font=宋体][size=12pt]老师认为：类推适用首先系探求某项法律规定的规范目的，其次在判断是否得基于「同一法律理由」，依平等原则类推及于其它法律所未规定之事项，故类推适用不仅可填补法律漏洞，亦为认定法律漏洞之一种手段。而黄茂荣老师则认为将法律漏洞的认定及其补充搅在一起，可能会造成将认定与补充先后两道接续的操作过程，误认为一道手续之情形发生，及虽然法律漏洞的认定过程中，常常也对法律漏洞的补充提供许多启示与资料，或甚至如何补充的论点与答案，但并不经常如此（见黄茂荣老师前）着p.387、p.388） [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]（三）以类推适用填补法律漏洞[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]法律若有漏洞产生，必须予以补充，而民法第一条，民事、法律或习惯法未规定者，依法理，即为法律补充之规定。法理乃法律的原理原则，于是根据平等原则而有「类推适用」（相同之案型，应为相同之处理）及「目的性限缩」（不同之案型，应为不同之处理）的补充方法。此外还有以立法意旨为其补充之法理基础的「目的性扩张」，及由法律适用者依据法理念及事理，为拟处理之案件而为创制的「创制性的补充」。本文的重点主要在阐述「以类推适用填补法律漏洞之情形」。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]王泽鉴[/size][/font][font=宋体][size=12pt]老师认为类推适用的过程有二，一为个别类推，一为总体类推：[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]个别类推：指就某个法律规定而为类推适用，亦即其类推适用者，为个别规定，以上所举民法第八十七条但书规定类推于第八十六条之情形，即属之。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]总体类推：指就多数同类法律规定而为类推适用，由此抽出的一般法律原则，又称法律类推。例如：德国通说就继续性债之关系中抽离出一般法律原则，即继续性债之关系的一方当事人，得以重大事由之原因而主张随时终止该契约，而予以类推适用于其它法无明文的继续性债之关系。此外一般法律原则有寓藏于个别规定而被发现的，王老师亦有举出我国民法第二一七条有关于「与有过失」的规定含蕴着「作过失分配责任」的一般法律原则，而得适用于连带债权责任的内部求偿关系 [/size][/font]
[/color][color=blue][font=宋体][size=12pt]（四）王泽鉴老师在其一系列的著作中，有许多有关于运用类推适用之见解，
而最高法院亦有许多关于此的判例、判决及决议，试简介如下：[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]类推适用须以法律漏洞的存在为前提：[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]最高法院三九年台上字第一○五号判例，以上诉人为某氏（无权处分人）之概括继承人，对于某氏的债务负无限责任，以民法第一百一十八条第二项之规定「类推解释」，应认某氏就该房屋与被上诉人订立之买卖契约为有效。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]王泽鉴[/size][/font][font=宋体][size=12pt]老师认为本件判例之类推解释为类推适用之误，而类推适用，旨在补充法律之漏洞。而在本题中某氏与他人所订定关于房屋之买卖契约，虽系属买卖他人之物的契约，但基于买卖系债权行为，仅发生债权债务关系，不生物权变动，不以出卖人有处分权为必要，故出卖他人之物，皆属有效。本无民法第一一八条第一项之适用，又无法律漏洞之存在，自无类推民法第一一八条第二项而为适用之必要。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]关于「类推适用」、「类推解释」、「当然解释」，八十一年的律师考题曾有此类概念的考题，以下系分述其意义：[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]「类推解释」：类推解释属于法律解释之一种，而王老师认为：类推者，比附援引之谓，在于补法律之不足，亦即某法律事实，在现行法上尚乏规定，援引与性质相类似之法规，以资解决，论其性质，非属解释范畴，而有适法补充之特色。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]「当然解释」：是指对于法条文字以一般大众能了解的客观范围内加以解释，而在法条文义的当然范围内，类推适用则是在有法律漏洞时，将法条适用于具体事实的涵摄过程 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]「类推适用」：与前述者不同之处在于其乃将具体事实适用法条之过程，亦即法条与具体案例的涵摄过程，而解释所涉及之对象仅限于法条文义，而不超过条文文字的可能文义范围。而法律解释与类推适用之关系，是具有流动性的。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]法律解释与类推适用[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]王泽鉴[/size][/font][font=宋体][size=12pt]老师提出：法律解释与类推适用的区别，并非泾渭分明，而是属于流动之过程，例如民法第二百二十五条第二项所谓的损害赔偿是否包括土地征收补偿费，亦有争论。王老师与最高法院八十年八月二十日第四次民庭决议相同，采直接适用说，而认为虽然「补偿金」的性质乃公法上的「损失补偿」，与本项之「损害赔偿」并不相同，但基于本项规定是基于公平原则而定，使债务人返还因给付不能而取得之代替利益，所以可以认为土地征收补偿费亦包含在本项之范围内，而得直接适用本项之规定【王泽鉴老师，民法学说与判例研究(五)p.253，(七)p.179】】。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]最高法院七十七年四月十九日第七次民事庭会议决议，王泽鉴老师认其有两个重大意义：一为肯定不完全给付亦为债务不履行之一种，惟法无明文规定，在该瑕疵不能补正时，类推适用给付不能之规定，在该瑕疵可以补正时，类推适用给付迟延之规定；一为阐释不完全给付与物之瑕疵担保规定之适用关系。而八十八年四月二日所通过的债编修正案中，即将民法第二二七条修正为不完全给付之规定，债权人可直接依给付迟延或给付不能之规定行使其权利，而无殆于类推适用之。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]类推适用与反面解释[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]王泽鉴[/size][/font][font=宋体][size=12pt]老师认为所谓反面，实为反面推论，系相异于举重明轻及类推适用的一种论证方法，即由反于法律规定的构成要件而导出与法律效果相反的推论。王老师并强调此项构成要件须为法律效果的充分且必要条件，即该构成要件已被穷尽列举出可能发生的法律效果。而若肯定某项规定得为反面推论时，即排除了法律漏洞的存在，而无类推适用的余地。 [/size][/font]
[/color][color=blue][font=宋体][size=12pt]反面推论的例子，王泽鉴老师举出的有如民法第一九四条规定，被不法侵害致死的被害人之父母、子女、配偶得请求非财产上的损害赔偿。所谓子女，应扩张解释包括非婚生子女，至于「未婚妻」，则应作「反面推论」认为其不能请求。
类推适用与准用准用，依王泽鉴老师的定义，乃系法律明文授权将法定案例类型之规定适用于另一类型之上，有称之为「授权式的类推适用」（黄茂荣老师，前揭著作，p.343），而其功能在避免繁琐的重复规定及避免挂一漏万的例示规定。准用的内容可分为两类，一为「法律原因的准用」，包括构成要件及法律效果的准用。如民法第八一六条添附之规定，由于添附的规定并非终局的使受利益者，而只是基于所有权单一化、社会经济之考量，是故取得权利而受益者，并无法律上之原因，因此而受有损害之人，可以不当得利之规定向其请求。另一为「法律效果之准用，只包括法律效果，例如民法二六一条规定：「当事人因契约解除而生之相互义务，准用第二百六十四条至第二百六十七条之规定。」 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]法律虽有准用之规定，但非全盘加以准用，而应作「应准用者准用之，不应准用者，不准用之」的方式处理。例如民法第二二一条关于无行为能力人或限制行为能力人债务不履行责任的规定准用民法第一百八十七条之情形，王泽鉴老师即认为只准用关于识别能力有无及衡平责任之规定，关于其法定代理人连带责任之规定基于债之相对性及法定代理人之身分在其未成年子女债务不履行的体系中，乃补充其智虑不足的角度以观，并不准用之。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]在民法规定「适用」、「准用」之外，尚有类推适用之余地，例如民国七十九年第二次民事庭会议决议，关于民法第七八七条袋地通行权的规定，除了明文适用于土地所有人间有邻地通行权，而依同法第八三三条、第八五○条、第九一四条之规定亦准用于地上权人、永佃权人或典权人间，及各该不动产物权人与土地所有人间，决议并认为仅为本此立法意旨所为一部分例示规定而已，从而邻地通行权，除上述法律已明定适用或准用之情形外，于其它土地利用权人间（包括承租人、使用借贷人在内），亦应援用「相类似案件，应为相同之处理」之法理，为之补充解释，类推适用，以求贯彻。此外学说上之通说亦认为：民法第七百六十七条有关物上请求权之规定，除适用于土地所有权人及准用于地役权人（民法第八百五十八条）外，其它物权基于物权得直接支配标的物之特质，亦应有物上请求权，即类推适用物上请求权之规定，方足贯彻物权之保护。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]实务上为判断作为类推适用基础的类似性，当提出所谓的「同一法律理由」「利益衡量或同一利益状态」及「规范意旨」为法律上之判断，用语虽有不同，其内涵均属相同。 [/size][/font]
[/color][color=blue][font=宋体][size=12pt]民法第一八三条的类推适用（王泽鉴老师，民法债编总论－不当得利，p.146）
民法第一八三条规定：「不当得利之受领人，以其所受者，无偿让与第三人，而受领人因此免返还义务者，第三人于其所受返还义务之限制度内，负返还责任。」王泽鉴老师认为此条规定乃适用在善意之不当受领人（不知无法律上原因）在受损害人对其行使不当得利请求权前，已有权将该不当得利之客体处分予第三人之情形，此时不当得利受领人依民法一八二条第一项之规定而免负返还或偿还价额之责任，第三人则因不当得利受领人有权处分之行为而取得利益，在此立法者认为因第三人系无偿受让该利益，故受损害人的利益更值得保护，于是乃规定第三人在不当得利受领人免负返还义务之限度内，代其负返还义务。是故民法第一八三条乃为一请求权基础，不当得利之受损人得依此向因有效之无偿让与（不当得利人之有权处分）而受有利益之第三人请求之。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]若换成另一种情形，甲将乙之物无权赠与丙，并移转所有权，此时因丙为善意，而依民法第八○一条，第九四八条之规定善意取得该物之所有权，倘若甲乃出于善意而为赠与（误认该物乃自己之物）而依民法第一八二条第一项免负返还责任，又无任何故意过失行为而无庸对乙负侵权行为损害赔偿责任时，王泽鉴老师认为乙可类推适用民法第一八三条之规定向丙请求返还该物所有权。此时之所以要类推适用，乃因第三人丙取得该物之所有权，非经由不当得利受领人甲之有权处分，而是基于善意取得之规定，故不能直接适用民法第一八三条，但因其造成的结果与民法第一八三条相同，而利益衡量亦相同，依照「相类似案件，应为相同处理」之法理，应类推适用之。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]民法第二六四条「同时履行抗辩权」的类推适用（王泽鉴老师，同时履行抗辩：民法第二六四条规定之适用、准用及类推适用，民法学说与判例研究(六)p.179）[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]民法第二百六十四条第一项关于同时履行抗辩权之规定，契约之当事人在主张此权利时，应具备以下要件：[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]因同一完全双务契约而互负债务：即契约双方当事人互负有债权债务，而彼此给付互有对价关系之契约。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]对待给付已届清偿期而他方当事人未为对待给付。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]完全双务契约当事人之一方无先为给付义务，或他方当事人已为部分给付，如拒绝自己之给付并不违背诚信原则时。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]而在何种情形下，得类推适用民法第二六四条之规定，王泽鉴老师提出一项标准：只要对立债务具有牵连性者，或者二个对立债权基于一个经济上具有关连性之生活关系。而以下之案例即为王老师认为得类推适用民法第二百六十四条之类型：[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]双务契约不成立、无效或被撤销所生之不当得利请求权 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]婚约消灭时互赠礼物返还义务（民法第九七九条之一） [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]清偿债务与返还受领证书（民法第三二四条） [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]分批订货，前批欠款未清，拒绝后批货物之交付[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]此乃在订立数个不同之买卖契约的情形，若为一继续性供给契约，则因只有一个双务契约，当然可直接适用民法第二百六十四条之规定。押租金之返还与租赁物之交付押租金契约与租赁契约系属两个不同之契约，押租金契约乃独立于租赁契约之外，且系一要物契约，故实务上认为当租赁期间届满，出租人向承租人请求返还租赁物，承租人不得以出租人未返还押租金为由，主张同时履行抗辩，而拒绝返还租赁物。但王泽鉴老师认为，租赁契约与押租金契约间存在有「经济上具有关连之同一生活关系」应可类推适用民法第二六四条之规定，所以押租金扣掉承租人应负责任后的余款之返还义务与租赁物返还义务间，得类推适用民法第二六四条之规定，主张同时履行抗辩。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]民法第五四五条委任契约中，委任人之预付必要费用义务与受任人之劳务供给义务。 [/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]此外，在完全双务契约中，一方当事人之给付请求权已罹于时效而消灭，仍可类推适用民法第三百三十七条之规定而主张同时履行抗辩。 [/size][/font][/color]
[color=blue][font=宋体][size=3][/size][/font][/color]
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[font=黑体][size=12pt]五、结论[/size][/font][font=宋体][size=12pt][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]王泽鉴[/size][/font][font=宋体][size=12pt]老师指出：举轻明重、衡平原则及类推适用是三个不同的思考方法及论证方法，各具功能，三者不能并用。举轻明重不同于类推适用，虽同属正义的要求，但举重明轻系当然的解释，属于「尚且……当然」的推论，仍属解释的范围，而类推适用系基于平等原则，属法律补充的领域。衡平原则乃追求个别化的正义，在求个案的妥当。[/size][/font]
[font=宋体][size=12pt]而举轻明重、衡平原则及类推适用仅为法学方法论中三种论辩方法，法学方法论所包含的领域是既深且广的，但也惟有在方法论上的反省、突破，才能带动民法的成长。故法律概念的确实掌握及论辩方法的灵活运用等法学方法的练习与思考，乃为法律人所应共同努力之目标。[/size][/font][/color]
[[i] 本帖最后由 qinsy 于 2007-9-30 09:54 编辑 [/i]] [font=黑体][color=blue]怎样学习法律[/color][/font][color=blue][font=Times New Roman]——[/font][font=黑体]从法律的性质谈起[/font][/color][align=center][align=center][color=blue][size=5][b]梁慧星（[/b]中国社会科学院法学研究所教授、博士生导师[b]）[/b][/size][/color][/align][/align][align=center][align=center][b][font=楷体_GB2312][size=12pt][font=Times New Roman][color=blue] [/color][/font][/size][/font][/b][/align][/align][color=blue]
[font=宋体][size=12pt]本文是讲演稿，对象是法学院学生。也曾在法院和律师事务所讲过。鉴于法律科学的实用性，讲怎样学习法律，联系到法律的解释适用，甚至联系法律的制定。虽未限定于民法，但实际上还是偏重民法。法律有哪些性质，是法理学的研究课题。未涉及"阶级性"，并不是否认"阶级性"的存在。只是认为与法律学习和解释适用关系不大。只谈与法律学习及解释适用关系密切的"五性"：社会性、规范性、概念性、目的性、正义性。曾在西南政法大学讲过，日前见法律思想网上有该校同学整理的记录稿，可惜太简略，读者难窥"全豹"。因此利用春节假期对讲稿进行整理、补充，形成"定稿"，发中国法学网，其他网络媒体可以转载。[/size][/font][/color]
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[color=blue][font=宋体][size=12pt] [/size][/font][/color]
[font=黑体][size=12pt][color=blue]一、法律的社会性[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]（一）法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。如刑法，规范对犯罪行为的制裁；民法规范人与人之间的财产关系、身份关系；经济法规范对社会经济生活的调控和管理；行政法规范国家行政权的运行、控制。简而言之，法律是社会生活规范，使法律具有社会性。法律的社会性，也就决定了研究法律的科学，即法律学、法学，也具有社会性，并因此属于社会科学。此对于法律学习，关系甚大。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue][/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]（二）法学与自然科学的区别：其一，不可计量、不可检验、不可实验。平常说，实践是检验真理的标准。但所谓实践，不是一时、一地、一人或数人的实践，而是指整个人类社会或者一个、几个国家的几代人长时期（数十年上百年）的实践。与自然科学的实验、检测、计量、计算不同。其二，研究者身在研究对象之中，不能不受自己的感情、经历、知识背景、价值取向的影响，难以做到绝对的客观性。往往同一个问题有截然相反的看法、观点、理论、学说，所谓"公说公有理、婆说婆有理"。不仅如此，甚至同一位学者，对同一个问题，也可能有截然相反的观点。今天这样说，明天那样说，或者在某一场合这样说，在另外的场合那样说。这就造成学习者的困难。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue][/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]（三）学习法律，要求"独立思考、独立判断"。"独立"，指不迷信书本、老师、权威；要经过自己的思考，才能转化为自己的知识，不能靠死记硬背。"思考"，指不盲目相信，由自己进行一番分析、考察。对于张三的某种观点，首先要"思考"：他所持的理由是否充分，是否有说服力，是否能够自圆其说。其次要"思考"：张三持这种观点有没有深层次的理由，与历史条件、时代背景以及张三个人的社会地位、学历、师承有什么联系？还要"思考"：张三发表这一观点，是在何种场合？是针对现行法所作的解释（解释论），还是对法律将来的修改所作的建议（立法论）？等等。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] [/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]例如，关于物权行为（无因性）理论，存在肯定与否定两种截然相反的观点。甚至同一学者也一会持肯定说，一会持否定说。台湾著名学者王泽鉴先生，在民法总则等著作中，分析这一理论的优点，并无一字批判。但在他关于物权行为的专题研究论文中，却分析、指出这一理论的缺点，建议台湾修改民法典时，废弃物权行为理论模式，改为"债权合同＋登记（交付）生效"的折衷主义模式。更有甚者，在2001年10月北京召开的现代物权法理论研讨会上，王先生在会上的发言，及会下的交谈中，建议中国大陆采纳物权行为理论模式，但在提交会议的书面论文中，却继续批判物权行为模式，明确表示赞成社科院物权法草案采折衷主义模式，认为符合物权法发展的潮流，与欧洲民法典关于物权变动的方案相合。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue][/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]同一学者对同一问题，为什么会一时肯定，一时否定，会上肯定，会下否定，口头肯定，书面否定？在民法教材中肯定，是严格按照现行法解释、讲解，属于解释论；在论文中否定，是进行学术研究，属于立法伦。因此，教材中予以肯定，并不是真正的作者自己的理论观点，论文中的否定意见，才是王泽鉴先生的理论观点。在会上、口头肯定物权行为理论，并建议中国大陆采用，因为德国学者在场，王先生是德国博士，可能是不愿与德国学者当面冲突；在提交会议的论文中否定物权行为理论，并赞同我们的草案，是王泽鉴先生一贯的学术观点。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue][/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]在进行独立思考的基础上，还要进一步作出自己的判断：赞成或者不赞成，赞成何种观点。这就是在"独立思考"基础上的"独立判断"。"独立思考、独立判断"，关键在"独立判断"。而"独立判断"的关键，又在于：以什么作为判断标准？概而言之，可以作为判断标准的，有两类"知识"：一类是"基本原理"，包括并不限于法律基本原理；另一类是"社会生活经验"，亦即平常所谓"常理、常情、常识"。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue][/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]例如，近年关于开办酒醉开车交通事故保险，在新闻媒体上发生激烈争论，有"赞成"与"反对"两派截然相反的观点。先看"赞成派"的主要理由：第一，认为符合合同自由原则；第二，认为法律并无禁止性规定，法律未予禁止的行为，即为合法；第三，认为开设此项保险，对受害人有利。其第一项理由和第二项理由，均属于以法律"基本原理"作为判断标准；第三项理由，即认为对受害人有利，系以"社会生活经验"作为判断标准。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue][/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]再看"反对派"的主要理由：第一项，认为酒醉开车是违法的，违法行为不能投保。这是以保险法"基本原理"作为判断标准。第二项，如果酒醉开车可以投保，则杀人、放火也可以投保。这是采用"类似问题同样处理"的"类推法理"，亦属于以"基本原理"作为判断标准。第三项，认为开设此项保险，将造成交通事故增多。刚开办这种保险，对于所产生后果并未作调查统计，何以见得会导致交通事故增多？显而易见，论者是以"社会生活经验"作为判断标准。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue][/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]以"基本原理"作为判断标准，学术上的论辩大多如此，无须特别说明。而以"社会生活经验"作为判断标准，系由法律的社会性所使然。因为，法律既然是社会规范，就应当与社会一般人的生活经验相符。法律上和法学上的争论和是非，可以"社会生活经验"作为判断标准，是笔者根据自己和前人的学术经验总结出来的。此前似未受到足够的重视。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue][/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]例如，关于"专业打假"，究竟对社会是有利还是不利，是应当提倡还是不应当提倡？已经争论多年。其肯定与否定两种观点，各有其理由。我之所以对"专业打假"表示否定意见，主要是基于"社会生活经验"："假、冒、伪、劣"商品的制造者与销售者，即造假者与售假者，前者是源，后者是流，依常识应当着重打击"造假者"；在销售"假、冒、伪、劣"商品的"售假者"中，分为大商场与小摊贩，依社会生活经验，大商场"假、冒、伪、劣"商品相对而言要少，而小摊贩市场的"假、冒、伪、劣"商品相对较多。我们看到，专业打假者，为什么专挑"售假者"打假，而不打"造假者"；专挑"大商场"打假，而不打"小摊贩"？怎么解释？因为"造假者"没有钱，而"售假者"有钱，"小摊贩"钱少，而"大商场"钱多。这就不难看出"专业打假"的真实目的。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue][/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]其实，在学术著作中，以"社会生活经验"作为判断标准的实例，比比皆是。这里仅举两例：例一，王泽鉴先生对物权行为无因性理论的批判："此项制度违背生活常情，例如现实买卖，一手交钱，一手交货，当事人多认为仅有一个交易行为，但物权行为无因性之制度将此种交易割裂为一个债权行为，两个物权行为，与一般观念显有未符。"（《民法学说与判例研究1》，第267页）王先生所谓"生活常情"、"一般观念"，就是"社会生活经验"。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue][/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]例二，王泽鉴先生对台最高法院1972年台上字第200号判决的批判。该判决认为当事人间存在法律关系，如契约关系，即无成立侵权行为之余地，从而否认被害人基于侵权行为而生之损害赔偿请求权。王先生批驳说："在医生手术疏忽致人于死之情形，判决认为死者父母不能依侵权行为之规定，主张第194条（侵权行为）之请求权，医生仅应负债务不履行责任。病人既死，人格已灭，自无从主张契约责任；死者之父母非契约当事人，当无请求权，似无人可向医生追究民事责任矣！如此，当事人间若有法律关系存在时，在履行义务之际，尽可致人于死，而不负民事责任，违背常理，甚为显然，质诸最高法院，其以为然否？"（《民法学说与判例研究1》，第388－389页）王先生所谓"常理"，亦即"社会生活经验"。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue][/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]（四）社会性与事实认定：法院裁判案件，须先认定案件事实，然后适用法律规则。法官于事实认定时，常常直接依据"经验法则"，而不待当事人举证。所谓"经验法则"，即"社会生活经验"。最高法院对此作有解释，其《关于审理行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定：下列事实法庭可以直接认定：（5）根据日常生活经验法则推定的事实。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue][/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]例如，杭州法院审理的三位记者索赔的案件，认定原告的购买行为不是"为生活消费的需要"，除根据原告在都市快报上的报道（标题：《亲身体验退一赔一》）外，主要是根据经验法则作出的判断。判决书说"综合分析原告的购买行为以及在都市快报上所作的报道，原告所称其购买目的是为生活消费所需，依据不足"。法官作出这一事实认定，主要是依据"社会生活经验"。因为索赔的商品（方便面）数量太大，原告主张购买如此数量的方便面是"为生活消费的需要"，不符合"社会生活经验"。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] [/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]再如北京法院审理的300支派克笔索赔案。一审法院判决退货，原告不服，上诉致北京市二中院。二审法院审理认为："根据已查明事实，原告未能提供证据证明300支派克笔是为生活消费的需要购买的，因此本案不属于消法调整的范围，不适用消法第四十九条关于双倍赔偿的规定。"原告主张购买300支钢笔是"为生活消费的需要"，不符合一般人的生活经验。法院实际[/color][/size][/font][font=宋体][size=12pt][color=blue]上是依据一般人的"社会生活经验"作出判断。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue][/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]（五）社会性与法律解释：法律的社会性，不仅与事实认定有关，还与法律解释有关。所谓"社会学解释方法"，就是由法律的社会性所决定的。法律既然是社会规范，其解释、适用就不能够仅依"文义"和"逻辑"，而不顾及所产生的"社会效果"。当存在两种不同的解释意见而一时难以判断何者正确时，应以其中产生"好"的"社会的效果"的解释意见为准，就是"社会学解释方法"。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] [/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]举关于商品房买卖是否适用消法第四十九条关于双倍赔偿为例。可以肯定，当年规定消法第四十九条双倍赔偿，立法目的是要鼓励受损害的广大消费者同有违法行为的经营者作斗争，绝不是要鼓励个别人、少数人利用消法第四十九条来牟利，甚至建立所谓"打假公司"，由他们代替广大消费者的维权斗争，取代市场管理机关的职责和职能。如果对商品房买卖适用消法第四十九条，可以预见，就不会仅仅几个"打假专业户"、"打假公司"。商品房买卖中或多或少都会有一些争议、问题、矛盾，绝大多数都可以通过协商、调解解决，起诉到法院，也可以通过适用合同法的违约责任、瑕疵担保责任甚至缔约过失责任等制度妥善解决。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]如果适用消法第四十九条，30万元的房屋双倍赔偿就是60万元，60万元的房屋就是120万元，120万元的房屋就是240万元，如此巨大的经济利益，将是多么强烈的诱惑、刺激、鼓动！只要抓着哪怕是一点点理由，谁还会同意协商、接受调解、同意修理？不知会有多少人将要走上"购房索赔"的专业"打假"之路。问题是，这对整个社会的发展、稳定，究竟有利还是有害？因此，我之所以不赞成适用，所持的一个重要理由是：商品房交易中总会发生各种各样的争议，而这些争议按照现行合同法的规定能够妥善处理，如果适用双倍赔偿，将会激化矛盾，并鼓动一些人以获取双倍赔偿为目的从事"购房索赔"，不利于建立房地产市场的正常秩序，不利于社会稳定。所采用的是"社会学解释方法"。
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[color=blue][font=黑体][size=12pt]二、法律的规范性[/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]（一）法律是社会社会中的行为规范，规范性是法律的属性。这是显而易见的。因此，以法律为研究对象的法学，也具有规范性。法学一般不直接研究社会现象、社会生活和社会关系，而是直接研究"法律"。因研究对象之具有规范性，法学也就具有了规范性。你看法学者讨论问题，思考问题，必定先问"是否合法"，与经济学家讨论问题、思考问题，必定先问"是否有效率"，是全然不同的。这就是法律和法学的规范性所使然。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue][/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]（二）规范性与法律思维：每一个法律规则，都可以分解为构成要件、适用范围、法律效果等要素。例如人们熟知的消法第四十九条，规定经营者有欺诈行为的，可以判双倍赔偿。这是一个法律规则，从规范性分析：其适用范围――消费者合同，即消费者与经营者之间的合同；其构成要件――欺诈行为；其法律效果――双倍赔偿。因此，学习法律一定要从规范性入手。法律思维与别的思维如经济学的思维的区别，正在于规范性。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]有时电视台邀请经济学家和法学家讨论社会问题，我们可以发现两种思维的差异。经济学家总是问：有没有经济效率？能否提高生产力？能否做到价值最大化？这就是经济学家的思维、经济人的思维。法学家总是问：是否合法？有没有法律规定？法律是怎样规定的？其构成要件是什么？适用范围如何？法律效果是什么？这就是法学家的思维、法律人的思维。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue][/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]（三）规范性与规范法学：法律的规范性，是成文法的根本特征，成文法靠的是"规范约束"。此是规范法学的合理性之所在。与此不同，不成文法、判例法，不具有"规范性"，判例法靠的是"先例约束"。大陆法系，既然是成文法，当然要讲究立法的规范性、逻辑性、体系性。所谓立法的科学性，主要体现为规范性。讲究立法的规范性、逻辑性、体系性，也就是坚持成文法的"规范约束"的本质特征，也就是坚持法律的"可操作性"。可见，在民法典编纂的争论中，有的学者主张"松散式"、"开放性"，反对严格的逻辑性，是违背法律是行为规范和裁判规范的性质的，是违反法律的规范性的。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]（四）规范性与逻辑性：法律的规范性，与逻辑性是互为表里的。法律的规范性，必然要求法律的逻辑性。制定法律或者法典，要将各种法律规则按照一定顺序编排。这个编排顺序，以什么为标准？不是也不应该以所谓"重要性"为标准，只能以"逻辑性"为标准。因为，所谓"重要性"，是主观的价值判断问题，一项制度之是否重要及其重要程度，将因人、因时、因地而有不同认识。例如，统一合同法按照合同的"成立"、"生效"、"履行"、"变动"、"责任"的顺序，究竟"合同成立"重要，还是"合同生效"重要，还是"违约责任"重要？是很难判断，很难有统一意见的。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]制定民法典，哪一个制度安排在民法典上，哪一个制度安排在民法典之外，哪一个制度排在前面，哪一个制度排在后面，绝不可能以重要性为标准，只能以逻辑性为标准。这个逻辑性，就是"一般"与"特殊"，"共性"与"个性"。民事生活的共同制度、基本制度规定在民法典上；特殊关系、特殊领域、特殊市场的特殊规则和制度，规定在民法典之外。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]民法典上的安排顺序，也以逻辑性为标准："一般"的、"共性"的制度在前，"特殊"的、"个性"的制度在后。这就使法典形成"总则"（共同的规则）、分则（特殊规则）的结构。首先，民法典分为"总则"和"分则"（物权、债权、亲属、继承是分则）；其次，债权法分为"债权总则"和"债权分则"（合同、侵权行为、不当得利、无因管理是分则）；再其次，合同法也分为"合同总则"和"合同分则"（买卖合同、租赁合同等是分则）；最后，买卖合同也分为"买卖总则"和"买卖分则"（特种买卖是分则）。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]（五）逻辑性与法律适用：特别要注意的是，民法典的这一"一般"和"特殊"、"总则"和"分则"的逻辑关系，也正好是法律适用的基本逻辑关系，这就是"特别法优先适用"的基本原则（统一合同法第123条）。制定法律的逻辑是从"一般"到"特殊"，适用法律的逻辑刚好是倒过来，从"特殊"到"一般"。可见，强调制定民法典要以逻辑性为标准，也是法律适用的要求。搞出一部支离破碎、逻辑混乱的民法典，叫我们的法官和律师怎么样适用？
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]（六）民法典的"开放"与"封闭"：大家注意到，江平教授在《政法论坛》杂志的笔谈中提出要制定一部"开放式的民法典"，后来网上又发表了江平教授的另一篇文章《再谈制定一部开放式的民法典》。但江平教授始终没有说明什么是"开放式"的民法典，什么是"封闭式"的民法典？也没有说明，他所主张的"开放式"与费宗祎主张的"松散式"以及顾昂然的"汇编式"之间究竟是什么关系？江平教授一再表示不赞成民法典的逻辑性和体系性，问题在于，我们所主张的具有逻辑性和体系性的民法典，并不一定就是"封闭式"的民法典。相反，因为我们的民法典讲究逻辑性和体系性，其涵盖面就更大，即使立法时未能预见到的复杂的案件，也可能从上位概念和基本原则获得裁判的基准。可见，强调民法典的逻辑性、体系性，并不必然导致民法典的"封闭性"！
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[font=宋体][size=12pt][color=blue][/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]就以江平教授最反感的德国民法典来说，并不是因为德国民法典讲究逻辑性和体系性而变成"封闭性"的"僵化"的民法典。相反，因为它讲究逻辑性、体系性，在此基础上进一步设置了一些"授权条款"如"善良风俗"、"诚实信用"等等，二战以来德国社会所发生的各种新型案件和法律问题，还不都根据这部民法典得到了比较好的解决？即使是民法理论上的许多新制度、新理论，也大多是德国的学者、法官在德国民法典的基础上创造出来的！当然，我并不是说德国民法典十全十美，什么缺点也没有。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]我们现在完全能够做到，在德国民法的概念体系基础上，采纳大陆法和英美法的成功经验，制定一部既具有"逻辑性"和"体系性"而又有相当的"适应性"和"灵活性"的中国民法典。统一合同法的经验已经证明了这一点。你看，我们的统一合同法就是讲究逻辑性和体系性的法律，就是以德国民法的概念体系为基础的法律，但并没有因此导致"僵化"和"封闭性"！我们的统一合同法在德国法的概念体系基础上广泛吸收了发达国家和地区的经验，特别是吸收了英美法和国际公约、国际惯例的许多灵活的制度和原则。例如英美法上的预期违约制度，就被分解为三个部分，规定在三个地方，纳入于德国法的概念体系。统一合同法是很成功的，这几乎可以说是学术界和实务界的共识，我们今天制定民法典理所当然地应当坚持统一合同法的成功经验，绝不能抛开统一合同法的成功经验，另外去搞什么"开放式"、"松散式"和"汇编式"！
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]举一个实践中的例子，这就是某地方法院判决的婚姻关系上的违约金案。原告和被告结婚时订立书面的婚姻合同，上面约定了违约金条款：任何一方有第三者构成违约，应当支付违约金25万元给对方。现在被告违约，原告起诉请求违约金。法院审理本案，遇到的难题是：本案是婚姻案件，应当适用婚姻法，但婚姻法上没有违约金制度。违约金是合同法上的制度，而合同法第二条第二款明文规定：婚姻关系不适用合同法。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]我们看到，审理本案的法官正是根据法律的逻辑性解决了这一难题：合同和婚姻，一是财产法上的行为，一是身份法上的行为，是"特殊性"。但两者均属于法律行为，法律行为是其"共性"。法律行为，与合同、婚姻，构成"一般"与"特殊"的关系。法律行为的规则是"一般法"，合同的规则和婚姻的规则，均属于"特别法"。按照"特别法优先适用"的原则，特别法有规定的，优先适用特别法的规定，特别法没有规定的，则应当适用一般法的规定。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]因此，法官适用关于法律行为生效的规则，具体说就是：其一，意思表示真实；其二，内容不违反法律强制性规定；其三，内容不违反公序良俗。审理本案的法官认为，本案婚姻关系上的违约金条款，是双方的真实意思表示，现行法对此并无强制性规定，并不违反"公序良俗"，因此认定该违约金条款有效，并据以作出判决：责令被告向原告支付25万元违约金。试问，如果我们的法律不讲究逻辑性，甚至按照江平教授在2002年9月民法典专家讨论会上的建议，取消"法律行为"制度，本案能够获得解决吗？[/color][/size][/font]
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[font=黑体][size=12pt][color=blue]三、法律的概念性[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]（一）法律是一套规则体系，也是一套概念体系。适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的，因此，要正确掌握法律规范，必须先正确掌握这些法律概念。前述消法第四十九条：经营者有欺诈行为的，双倍赔偿。从规范性分析：其适用范围，是用"消费者"、"经营者"、"合同"和"消费者合同"这些概念表述的；其构成要件，是用"欺诈"、"行为"、"欺诈行为"概念表述的；其法律效果，是用"赔偿"、"损害赔偿"、"惩罚性赔偿"等概念表述的。因此，你要正确理解和掌握消法第四十九条，你就要先正确理解和掌握"消费者"、"经营者"、"欺诈行为"、"赔偿"等等法律概念。[/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue][/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]（二）概念性与学习方法：学习法律的门径，在于掌握完整的概念体系。法律是一套概念、原则、制度和理论的体系，其基础是一整套有严密逻辑关系的概念，掌握了这套概念，就掌握了法律思维的框架。经验表明，法官在裁判中、律师在处理案件中、学者在分析案例中，如果出现失误，往往源于没有掌握好这套概念体系或者发生了概念混淆。因此，学习法律首先强调记忆这套概念体系。但法律概念有其专门含义，相互间有其逻辑关系，因此不能单凭死记硬背，在记忆的同时应强调对概念的理解。特别是初学者，一定要着重记忆和理解这两个环节，边阅读、边记忆、边理解，在理解的前提下增强记忆，在记忆的基础上加深理解。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]法学的每一个学科，都有一套法律概念体系。当你初学一门法律学科时，就应当选择一本概念体系完整、准确，且简明扼要的好的教材，通过反复精读，把这套概念体系记在脑子里。所谓有扎实的基础，就是指比较完整准确地掌握了这套概念体系。须知每一门学科的著作，都可以分为"教材"、"体系书"和"专题研究"三类。在精读一部、两部好的教材，比较完整准确地掌握该学科的概念体系基础上，再选读一些专题研究论文和著作，结合具体的问题研读体系书的有关章节，将会取得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念体系之前，抱着大部头的体系书通读，读到中间忘了前面，读到后面忘了中间，必然是事倍功半。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]（三）概念性与法律解释：概念是人的发明，是用文字表述的，是科学思维的工具。因此，概念性是文义解释的根据，解释法律。必须先从文义解释入手。概念有其内涵、外延，概念有其模糊边界，即概念具有模糊性，这就决定了文义解释可能得出多个解释结果。当采用文义解释，得出两种或两种以上的解释结果时，就需要进一步采用其他解释方法。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue][/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]例如，"产品"这一概念，看起来很明确，不觉得有什么歧义，但产品质量法第二条规定，本法所称产品，指加工制作并用于销售的产品。天津有七十个中专学生向法院起诉高教出版社，说该社出版的一本经济法教材错误百出，要求赔偿损害。法院对这个案件，适不适用产品质量法呢？是适用产品质量法第四十一条，或者民法通则第一百二十二条，或者适用民法通则第一百零六条第二款关于侵权行为的一般规定？书籍当然是产品，但这个案件指的不是书籍本身有什么缺陷，而是书籍上所记载的信息有错误。国外有这样的案件，一本关于化学实验的教材，上面记载的某个化学实验公式有错误，当按照它进行化学实验时，一下子发生剧烈爆炸，造成人身财产严重损害。因为书籍上记载的信息有错误造成损害，应由谁承担责任？承担什么样的责任？是否适用产品责任法？关键在于信息是不是产品。这就发生疑问。 [/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]输血感染案件，是适用产品质量法追究无过错责任，还是适用民法通则第一百零六条第二款追究过错责任？关键在于输血用血液，是不是"产品"。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]再如，民法上的"物"概念。刑法上盗窃财物罪，不就是盗窃"物"吗？如果盗窃的是"信息"，例如技术秘密，可不可以判盗窃罪？还有电是不是产品？"偷电"是否构成盗窃罪？还有，供电公司通过电路将电输入居民家中，发生这样的案件，天上打雷把变压器击穿了，一下子高压、超高压电流进入居民家庭的线路，将整个住宅区所有家庭的彩电、冰箱、音响全部烧毁的案件。受害人向法院起诉，要求按照产品质量法第四十一条的规定，追究无过错责任。法官就要解决这个问题，"电"是不是"产品"？"电"是在产品质量法第四十一条的"产品"概念之内还是之外？由上可见，法律上的概念，乍看起来非常清楚，仔细一分析都带有模糊性。这是因为法律所使用的语言具有模糊性所决定的。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]（四）概念性与概念法学：正是因为法律有概念性，才使民法解释学成为可能，使法律人（法官、律师、法学者）有用武之地。也正是因为法律有概念性，决定了法学是一门高度专业化的学问，不可能做到"通俗化"。假设每一个法律概念都是含义明确无误，没有歧义，只有一种解释、一种理解，其含义与日常生活中的含义完全一样，能够做到所谓的"通俗化"，法官、律师和法学者也就成了"普工"，还需要开办法学院培养法律专业人才吗？还需要专门举行一年一度的司法考试吗？同时，还应看到，法律的概念性，是概念法学之不能全盘否定的根据。我们只是反对概念法学把概念性片面化、绝对化，绝不能否定法律的概念性，不能抛弃概念体系。只有掌握这套法律的概念体系，才能谈得上正确解释适用法律。国外学者所谓"经由概念法学，超越概念法学"，就是这个意思。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue][/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]（五）概念性与法律思维：法律概念，是法律思维的工具。法官、律师正是运用物权、债权、法律行为、权利、义务等等法律概念，进行思维，分析案件，裁判案件。前面举的婚姻关系上的违约金条款案，法官运用了"合同"、"婚姻"、"法律行为"等法律概念，并正确地分析了这几个法律概念之间的逻辑关系，法律行为是上位概念，合同和婚姻是下位概念，当属于下位概念的法律规则不能适用时，运用上位概念的"法律行为"的法律规则，正确地裁判了本案。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]再举一个"取款凭条"的案件。证明储蓄合同关系的证据是银行发给的定期存单和活期存折。本案的争议不在储蓄合同关系，而在于合同的履行。被告银行以一张"取款凭条"证明自己已经向原告履行了付款义务。关键在于如何看待"取款凭条"的性质和效力。按照储蓄合同的性质和交易习惯，"取款凭条"是存款人请求银行履行支付义务的"通知"，其实体法上的效力在于：使银行立即履行支付义务。其在程序法上的效力在于：银行可以用"取款凭条"证明自己已经按照存款人的指令履行了付款义务。"取款凭条"之外的其他证据，如存折、银行电脑记录及利息传票，由于是银行单方面制作，只在与"取款凭条"一致时，才具有证明银行已经履行付款义务的证据力。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]本案的难点在于，迄今没有法律、法规对"取款凭条"的成立和生效条件作出规定。按照民法教科书，"通知"分为"意思通知"和"事实通知"。"取款凭条"当属于"意思通知"。按照民法教科书，"意思通知"属于"准法律行为"，其成立、生效应"准用""法律行为"的规则。按照民法通则，法律行为以"意思表示真实"为生效要件。准用这一规定，则"意思通知"应以"意思真实"为生效要件。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue][/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]按照民法通则和统一合同法，法律行为之是否属于真实意思表示，是以行为人的"签名"或者"盖章"为准。准用这一规则，则"意思通知"之是否属于"真实意思"，亦应当以行为人的"签名"或"盖章"为准。审理法院已经认定："取款凭条"上的"签名"是银行工作人员所"冒签"。因此，法院认定该"取款凭条"不是存款人（原告）的"真实意思"，当然不发生实体法和证据法上的效力。最后法院使被告银行承担举证不能的后果，判决被告银行败诉。法院正是通过运用"通知"、"意思通知"、"事实通知"、"法律行为"、"准法律行为"和"准用"等法律概念，作为法律思维工具，进行分析和法律思维，成功地解决了案件。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue] [attach]44747[/attach][/color][/size][/font]
[color=blue][font=黑体][size=12pt]四、法律的目的性[/size][/font][/color]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]（一）法律作为一种行为规则，是立法机关制定的，立法机关代表人民行使立法权，制定各种法律，每一个法律规则都有其目的。因此，学习法律、理解法律，需要了解各个法律规则所要实现的目的。德国学者耶林发表《目的法学》，批评概念法学玩概念游戏，忘记了法律的目的。耶林将法律目的，比喻为在茫茫大海上指引航船方向的"导引之星"（北极星）。我们学习法律和解释、适用法律，犹如在茫茫大海上的驾驶船舶，只要掌握法律的目的，即不致迷失航向。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]（二）目的性与学习方法：法律的目的性，在学习方法上的意义在于，我们学习每一个法律制度、法律规则，不仅要理解和掌握每一个法律规范的构成要件、适用范围和法律效果，不仅要正确理解和正确解释所使用的概念，还要准确把握这一法律规则、法律制度的目的。一定要弄清楚：立法者设立这一法律规范的目的何在？在解释、研究每一个规范和制度时，一定不要忘记它的目的。王泽鉴先生说，任何法律均有其规范意义和目的，解释法律时必须想到：立法者为何设此规定，其目的何在？可见，掌握每一个规范和制度的目的，是学习、研究、解释、运用这一规范和制度的关键。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]（三）目的性与法律解释：因法律的目的性，而有目的解释方法。所谓目的解释方法，指法官在解释法律条文时可以用法律条文的立法目的作为解释的根据，当采用文义解释及其他解释方法，得出两个不同的解释意见而难以判断哪一个解释意见正确时，应当采纳其中最符合立法目的的解释意见。即当存在不同的理解、解释时，以该规范和制度的目的，作为判断标准。
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[color=blue][font=宋体][size=12pt]王泽鉴[/size][/font][font=宋体][size=12pt]先生解释台湾民法第798条所称"自落"一语的意义：民法所以设此规定，系鉴于果实落于邻地，已侵害他人所有权，并为维持睦邻及社会平和关系，勿为细物争吵，故将落地之果实"视为"属于邻地。准此以言，关于"自落"，应从宽解释，凡非基于邻地所有人的行为致果实掉落的，均属之。如甲驾车不慎撞到乙之果树，致果实落于丙地，仍应为"自落"，乙不得向丙请求返还。（《法律思维与民法实例》第284页）
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[color=blue][font=宋体][size=12pt][/size][/font][/color]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]再如关于消法第四十九条的适用，有不同的解释意见。而只要把握该条目的，即不难获得正确解释意见。消法第四十九条的立法目的，在于制裁假冒伪劣、缺斤短两行为。不是针对一般质量问题。偏离这个目的，就会导致混乱，致与合同法瑕疵担保制度、侵权法产品责任制度等发生混淆。瑕疵担保制度的目的，在于解决一般产品质量问题。产品责任制度的目的，在于解决缺陷产品致人损害问题。对有欺诈行为的经营者的制裁，也要"罚当其过"，消费者的合法利益要保护，经营者的合法利益也要保护，因为保护包括经营者在内的一切自然人和法人的合法利益，是整个法律制度的目的。不能片面强调保护消费者利益，损害经营者的合法权益。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]（四）目的性与判断标准：近年有两起请求精神损害赔偿的案件，一审法院判决与二审法院判决截然不同，在新闻媒体上引发激烈的争论。南京的一起超市对一位女大学生顾客进行搜身的案件，一审判决被告超市向受害人支付精神损害赔偿金25万元。上诉到二审法院，被二审法院改判为2万元。深圳的一起案件，遭受性强暴的受害人，在加害人被追究刑事责任之后，另行提起民事诉讼，请求精神损害赔偿，一审判决精神损害赔偿金5万元。上诉到二审法院，二审法院判决撤销原判，驳回受害人的诉讼请求。如何看待、如何评价这两起案件的一、二审判决，究竟哪一审判决具有妥当性？
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[font=宋体][size=12pt][color=blue][/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]我们只要从法律的目的性出发，把握精神损害赔偿制度的目的，就不难得出正确的判断。因为人格是无价的，精神是无价的，痛苦也是无价的，难以用财产金额予以计算。现代民法之所以承认并规定精神损害赔偿制度，并不是要（也不可能）填补受害人的损害，其立法目的，只在于对受害人给予某种抚慰。判决加害人向受害人支付一笔精神损害赔偿金，可以对受害人起到某种抚慰、安慰的作用。南京的案件，一审法院只注意到人格、精神是无价的，未注意到精神损害赔偿制度的目的。二审法院认为一审判决25万元赔偿金，超出了这一制度的目的，二审法院撤销原判，改判2万元赔偿金，大致符合精神损害赔偿制度的目的。[/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue][/color][/size][/font]
[font=宋体][size=12pt][color=blue]深圳的案件，关键在于被告已经被判处刑罚，受害人可否另行请求精神损害赔偿？一审法院的回答是肯定的，二审法院的回答是否定的。二审法院认为，既然精神损害赔偿制度的目的，是对受害人的抚慰，本案被告已经被依法判处有期徒刑，此刑罚制裁已经达到了对受害人抚慰的目的，因此撤销了一审判决。可见，法律的目的，不仅是法院解释法律的标准，也是评价和判断法院判决是否妥当的标准。须注意，某一赔偿金额是否足以达到对受害人给予抚慰的目的，或者对加害人的刑事制裁是否已经达到抚慰受害人的目的，不能以受害人的主观感受为准，而应以社会一般人的生活经验判断。[/color][/size][/font]
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[color=blue][font=黑体][size=12pt]五、法律的正义性[/size][/font][/color]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]（一）所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义。是法律与其他行为规则，如技术规则，的根本区别所在。正如人有"善、恶"，法律也有"善、恶"，这就是所谓的"良法"与"恶法"。符合于"社会正义"的法律是"良法"，违背"社会正义"的法律就是"恶法"。历史上曾经存在过的许多"恶法"，诸如规定对小偷砍手的法律，规定当众将"私通"者乱石砸死的法律，规定对流浪者加以鞭打、监禁甚至处死的法律，规定对同性恋者予以惩罚的法律，随着社会的进步而相继被废止。我国去年被废止的"收容遣送"制度、规定撞了白撞的地方性法规，就属于"恶法"。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]（二）正义性与法律评价：正因为法律有正义性，才使具体的法律法规成为被批评、评价的对象。法律绝不仅是主权者的"命令"，绝不仅是立法机关制定的"行为规则"，"主权者"、"立法机关"也不能随意制定"法律"，所制定的法律必须符合于"社会正义"的要求。只有符合于"社会正义"的法律法规，人民才有服从和遵守的义务。对于违背"社会正义"的法律，即所谓"恶法"，应当通过"违宪审查程序"予以废止，或者通过"统一解释法律法规程序"回避其适用。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]当我们学习法律的时候，除了从规范性入手，掌握每一个法律制度的构成要件、适用范围和法律效果，以及正确把握其立法目的之外，还需要进一步用"正义性"标准予以评价、批判。至少是不要为"恶法"辩护，不要制造所谓的"根据"、"理由"，把"恶法"硬说成"良法" 。当我们参与法律的起草、修改工作时，一定要慎之又慎。这是在为人民制定行为规则，为法官制定裁判规则，容不得任何轻率和半点私心。我们撰写论文、讨论案件，也应持慎重态度，一定要再三斟酌，我们所主张的新观点、提出的立法建议和裁判方案，是否符合于社会正义。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]（三）正义性与法律职业:一个人选择了法学，选择以法律为业，你就选择了"公平正义"！选择了以民主、自由、平等、博爱、公平、正义作为自己行为、处世的价值目标和判断标准！你应该有正义感，有是非观！你如果还是学生，你也是弱者，没有力量为人民主持正义，但至少你应该能够判断是非，判断正义与不正义！你如果担任法官，就应当断然拒绝法律外因素的干扰，使你作出的每一个判决都合情合理合法，在当事人之间实现公平正义！
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]法律人以研究法律、适用法律为职业。但这绝不是一般的职业，不是仅仅为了赚钱谋生。因此不是经营者（商人）。法律职业的神圣性在于：维护法律，维护正义！你看，西方的法官，被人民当成正义的化身，就像神职人员之被视为上帝的代表！法律人不可能是革命者，但法律人是社会正义的维护者！你是法学院的毕业生，无论你将来从事何种职业，身处社会的上层还是中层，你一定不要忘记法律的正义性，不要忘记那些生活在社会底层的、遭遇不幸的人们。[/color][/size][/font]
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[color=blue][font=宋体][size=12pt]([/size][/font][font=宋体][size=12pt]四)正义性与裁判妥当性：法律的正义性最终要通过法院的裁判予以体现。法律、法规所体现的社会正义，是理性的正义；通过法院裁判所实现的正义，才是实践的正义、现实的正义。因此，法官和律师对于实践法律的正义负有神圣职责。裁判案件，不仅要考虑裁判是否于法有据，而且一定要考虑所作出的判决结果是否符合于社会正义，即裁判结果的妥当性。只有合于社会正义的判决，才是正确的判决；违背社会正义的判决，无论在程序上和实体法上如何"合法"，都是错误的判决！[/size][/font][/color]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]（五）正义性与诚信解释：当对于如何裁判案件存在两种不同方案，而两种方案均有其理由，一时难以判断哪一个方案更为妥当时，应采用诚信解释方法：先假定采用第一种方案裁判本案，并对所作出的判决结果进行评价；再假定采用第二种方案裁判本案，并对所作出判决结果进行评价。如果采用某一方案所作出的判决结果，使当事人之间的利益关系丧失平衡，亦即使无辜的受害人没有得到救济，诚实守信的履约方的合法利益未受到保护，违反法律、违反合同的加害人、违约方非但没有受到惩罚，反而获得不正当利益，则应当判定这一裁判方案是错误的，当然不能采用。如果采用某一方案所作出的判决结果，使当事人之间的利益关系大体平衡，亦即使无辜的受害人得到救济，诚实守信的履约方的合法利益受到保护，违反法律、违反合同的加害人、违约方受到惩罚，则应当判定这一裁判方案是正确的，应当采用这一方案裁判本案。[/color][/size][/font]
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]（六）实质正义与形式正义：社会正义，有形式正义与实质正义之分。形式正义，着重于程序公正。只要所适用的程序规则是公正的，具体案件的当事人之间是否实现了正义，则非所问。实质正义，则不满足于程序的公正，而是着重于在具体的案件的当事人之间实现正义。按照现代法律思想，强调形式正义与实质正义的统一，形式正义只是手段，而实质正义才是目的，形式正义须服从于实质正义，并最终保障实质正义的实现。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]程序规则、证据规则和举证责任分配原则，属于形式正义。具体案件裁判的妥当性，即最终在具体案件的当事人之间实现的正义，属于实质正义。值得注意的是，近几来来，在法院裁判工作中，出现了过分强调程序正义，以程序正义代替实质正义，甚至否定实质正义的的倾向。必须指出，程序规则、证据规则和举证责任分配规则,都只是手段而绝非目的，裁判的目的只能是在具体案件的当事人间实现实质正义。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]让我们分析一下南方某地导致一对老人双双自杀的"欠条案"。原告以一张欠条证明自己对被告的债权，被告承认该欠条是自己亲笔所写，但主张不是自己的真实意思表示，因为是在原告拿着凶器威逼之下所写。可以肯定，要求被告就自己的"异议"承担举证责任，即证明自己是在原告手持凶器威逼之下写的欠条，实无可能；同样，要求原告证明被告写欠条之时自己没有手持凶器予以威逼，也是不可能的。可见，法官把举证责任加在谁身上，谁就败诉。而法官把举证责任加给哪一方，关键看法官的"内心确信"。
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]按照自由心证主义的现代证据法理论，关于证据的取舍、各种证据证明力的大小及事实认定规则，均不取决于法律的预先规定，而是由法官依据自己的"良心"和"理性"自由判断，并最终形成"内心确信"。法官"内心确信"的形成，绝不是仅仅依赖"举证责任分配规则"。还要依赖法官的"社会生活经验"，依赖法官对双方当事人身份、地位、相互关系及案件发生的环境、条件的了解，以及法官在庭审中对当事人、证人等的言行、举止、神态等的"察言观色"。根据新闻媒体对本案案情的报道，我认为，一个有经验的、有正义感的法官，完全可能得出"被告主张的真实性较大"的"内心确信"。退一步说，即使不能达到这样的"内心确信"程度，至少"欠条是在原告手持凶器威逼之下所写"的可能性并未排除，而在案件涉及"违法"、"暴力"的情形，怎么能够仅凭被告未能举证证明"原告手持凶器威逼"，就"完全相信"了原告的主张？为什么不把难以举证的风险加给处于优势地位的原告？
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]用"举证责任分配规则"为本案法官辩解是不能说服人的。因为"举证责任分配规则"既不是绝对的，也不是形成"内心确信"的唯一手段。我们有理由问本案法官：你是否真的相信原告的主张是真实的？你是否真的相信原告没有手持凶器威逼被告写欠条？你是怎样得出你的"内心确信"的？通过庭审中的察言观色，你真的确信原告是"良善之辈"，真的确信被告（一个孤苦无依的老人）是"赖帐之人"？
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]用民事法官"不能动用刑事手段"为本案法官辩解也不能说服人。在民事案件的审理中，发现有犯罪行为的可能性时，虽然不能直接采用刑事方面的手段，但至少应当中止案件审理，并向院长报告。其实，本案不采用刑事方面的手段，也完全可能得到妥当的判决。因为，"手持凶器威逼"既可以成立刑法上的"犯罪"，也可以成立民法上的"胁迫"。民法通则和统一合同法均规定以"胁迫"的手段迫使对方作出的意思表示无效。如果本案法官得出"被告主张的真实性较大"的"内心确信"，完全可以以"胁迫"为理由认定"欠条"无效；退一步说，即使没有达到这样的"内心确信"程度，例如只是不能排除"原告手持凶器威逼"的可能性，也完全可以把举证责任加给原告，最终以原告"举证不充分"为理由，驳回原告的请求，而避免悲剧的发生。怎么能够，仅凭被告不能就"原告手持凶器威逼"举证这一点，就轻率地认可这样一张"存在异议和疑点"、涉及"犯罪和暴力"的"欠条"，并据以判决被告败诉？
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[font=宋体][size=12pt][color=blue]法院裁判当然要讲程序规则、证据规则和举证责任分配规则，但切不可走向极端。片面强调程序规则、举证规则和举证责任分配规则，而忽视"法官"的作用，不仅违背法律的正义性，也违背裁判的本质。法院裁判的本质，是行使裁判权的"人"，对案件"事实"进行裁判。之所以需要程序规则、证据规则和举证责任分配规则，是为了帮助行使裁判权的"人"尽可能地"发现"案件的"事实真相"，以形成"内心确信"。绝不是要"代替"案件的"事实真相"，代替法官的"内心确信"，更不是要取代"法官"。
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[color=blue][font=宋体][size=12pt]质言之，裁判活动的"主体"是"法官"，而不是"程序"，无论如何科学、精密的程序也取代不了"法官"。程序规则只是形成法官"内心确信"的工具，正如"程序正义"只是实现"实质正义"的手段。司法改革也好，庭审改革也罢，法官人格的塑造才是关键。正如自由法学和法社会学的倡导者爱尔里希所言：“惟有法官的人格，才是法律正义的保障。 ”[/size][/font][font=宋体][size=12pt][/size][/font][/color] 谢谢LZ分享，我这个老生也很高兴能看到这个~~~~~yct12 复制了整整44页啊。。。yct06 伤心啊，我编辑了一个早上，竟然没人顶！yct::37yct:: yct::37yct:: yct::37yct:: 我来顶
这个帖子太好了
我现在才看了21页，不过收益颇多！！！ 谢谢LS的支持哈， 我也觉得很有启发，等人多了我再发剩下的部分
我是怎样学习法律的——杨立新