（注：该文我不是按照专门讨论刑罚问题的目的开始写作的，它更多的应该说是我的随笔的大杂烩，其中的很多内容是我按照自己的生命体验和对社会的判断而写作的。
　  如果诸君读后能够有回应，那么，也许我可以就“刑罚之根据”作出一“前无古人”的“佳作”来。哈哈-----    
    刑罚本身的存在就是一个似乎很难解决的悖论；说实话，我写了这些文字后，感到的是一种凄凉，而不是那种找到了解救的办法或措施后的欢欣和惊喜。虽然我确信自己所谓的“刑罚必要性”是最为“合理”和有效的，然而，就如同我在文中论述的那样，我怀疑和感到悲哀的却是我们思考它的“出发点”或者说“向度”却始终是“迷失”的。
    对于这篇融入了我的个人生命体验的文字里，我满意的不是逻辑的成立和展开，而是里面关于“人”以及“人与社会”、“抽象的理论预设”和“直观的事实考索”所反映出来的问题的“触角”所涉及的那些言犹未尽的东西！
    我在另外的章节中插进了一段话，现再重述一次，愿与大家共勉------------
    我在这里上传这篇长文的目的，是希望能够表达一个意思——“我总觉得我们的很多学者在针对一些问题进行思考时，好象越来越缺乏了一种拷问和对自己灵魂的象宗教一般的虔诚。”
　　我们是否拷问过自己：“我们之所以有罪，是因为我们亏缺了上帝！”
　　---同样的，我们对于个体和群体的双重麻木，已经使得我们失去了思考的习惯和找补到回归的路了！
　　---我在这里表达的观点其实并非是一个简单的刑罚问题，是希望能够对我们越来越呆滞的思维方式作一次反思！
　    ---就如同我的代号“你为谁忧伤”传达的一样，你有没有考虑过“你为谁忧伤”吗？
　　
　　昨天在从青岛返回的途中，车上的视听系统播放的影片《小猴007》--------真的非常朴素的感动了我。------哪个不会说话的小女孩，在从属于自己的群体中却感受到了一种深深的孤独，因为没有人能够听懂他的“说话”，即便他的父母和哥哥是那么的爱着她。
　　当她遇上了那只被自大的人类尾追堵截进行科学研究的小猴时，那种相互注视的的眼神，那第一次的握手-----我真的流泪了，一塌糊涂，泪留满面---我不知道我为什么回这样？但是我真觉得好象有一种东西刺痛了我，也许是我的个人的生命体验在作祟，但是那又有什么，因为我觉得我在这样的感受中好象又找回了那许久不曾有过的“爱”。
   是的，我们之所以有罪，是因为我们亏缺了上帝；上帝说“你们怎么可以如此对待你们的同类”？难道你们都忘记了我的教诲——要像爱你们的邻居那样去爱你们的敌人？
　　-------你们听到了吗？
　　-------难道这不是对于我们的反讽吗？不止对于我们的“刑罚”----------------）
　　
    2004年第3期登载了刘守芬教授与韩永初博士的<非犯罪化、非刑罚化之理性分析>一文,该文以为,“使一些行为非犯罪化的主要原因不是因为这些行为不具有社会危害性,而是因为刑罚能否对这些行为进行有效干预.并且,非犯罪化、非刑罚化与报应刑理念并不冲突,报应刑理念完全可以解释非犯罪化、非刑罚化的合理性问题.”而这些观点与我的认识和理解有很大不同,甚至存在根本冲突。因而我对两位的观点实不敢苟同,故作此文,阐明我之“刑罚必要性”之主张,藉以反驳传统的”刑罚根据论”,以求教于两位学者及学界前辈,以期引起进一步的深思与讨论.

     刑罚合理性批判之一：刑罚的根据——刑罚必要性
     一：正如两位论者所叙述的那样，非犯罪化、非刑罚化是西方学者在对报应刑论和目的刑论的分析和批判的基础上，特别是二战后开始的“社会防卫运动”中提出来的，“非犯罪化、非刑罚化是这场社会防卫运动的重要内容”。（2）然而由于非犯罪化和非刑罚化在西方并没有取得显著成效，报应刑论又重新抬头，向非犯罪化和非刑罚化提出了挑战，要求强化报应刑的地位。“为此，有的学者就提出了相对报应刑主义的观点，他们认为在报应刑范围内，可以允许对一些犯罪行为实行非犯罪化或者非刑罚化。支持非犯罪化的学者往往从一个行为是否有被害人的角度证明非犯罪化的合理性。支持非刑罚化的学者往往从刑罚的人道、刑罚经济和反对报应刑的角度证明非刑罚化的合理性。”（3）由此，两位学者在坚持报应刑的观念的前提下，对上述观点提出了批评，并做出了自己的理性分析。
　　　　
　　然而，我在此需要强调的是，我们在认识和绍介西方社会的刑罚理论和非犯罪化与非刑罚化的问题时，必须有一个清醒的认识，不能被西方的学者牵着鼻子走，机械的绍介、理解和阐释这些内容，也不能够限于传统的报应刑论去理解、阐释一些新问题。我们应当有自己的创新和突破，在坚持我们国家刑罚实践的基础上，提出自己的正确观点。
　　　　
　　非犯罪化和非刑罚化怎么地诞生是一回事情，然而如何对其作出合理的价值判断与理性分析又是另外一回事情。如果我们不能够做到这一点，难免会对我国的刑罚理论和实践造成误解、伤害，甚至扭曲。
　　　　
　　犯罪与刑罚是刑罚中最为核心的内容。因此，我们在开始讨论非犯罪化与非刑罚化的问题之前，我首先就有关报应刑论的合理性进行一些前提性批判，作为我的主张和观点的开篇。

　　二、关于报应刑论
　　　　
　　首先，在讨论有关报应刑论的问题之前，有必要表明我的态度：我是极力反对报应刑论的。我认为正是报应刑论的观点将刑罚理论引入了误区，有必要对此作出澄清。当然，任何理论都受当时的历史条件的限制，报应刑也不例外。至于它的贡献已经有很多论者作出了评论，在此我就不必多言。然而，指出以下几点却是必要的。
　　　　
　　　　
　　报应刑论最为基本的主张是“善有善报，恶有恶报”，“有罪必罚，罚当其罪”。虽然报应刑论在自身的发展和变迁中，不但与外部的各种有关刑罚的解说势同水火，而且在其内部也是充满了种种对抗和冲突。从康德的道德报应刑主义到黑格尔的法律报应刑主义再到宾丁的规范报应刑主义，无不印证了自身的矛盾和冲突。然而，无论报应刑论内部怎样的对抗和冲突，其主线却一直未变 ，都声称“惩罚的实现就是正义的实现”，都把自己的体系建立在正义的假设之上，实际上也就是建立在对人的良知或者自由意志的假设之上。报应刑论最为本质的理论内核和其表面形式是完全统一的，它本质上就是一种为报复而报复的理论，“报复性惩罚”就是它的理论内核。报应刑论认为，对一种恶行惟有以恶相报，方能体现正义，否则就造成对正义的伤害，造成对受害人的不公正对待。其逻辑思维是这样的：因为一个人实施了某种行为，且该行为对他人或社会造成了伤害，使他人或者社会遭受了损失和痛苦，所以，必须也让此人受到同等的报应和痛苦，从而，惩罚的实现，就是正义的实现。人们常常说的“以牙还牙，以眼还眼”就是最为典型的表达。从表像上看，报应刑论是一种对人的尊重，是更加尊重人和反对残酷性的体现，并且在历史的发展中也确有进步意义；然而，却正是因为报应刑的这一前提性假设，才致使了报应刑论难以避免的逻辑悖论。因为，以报应刑的 逻辑，一个具有自由意志的人，犯罪后，对他进行惩罚，是合理的，是正义的要求和体现，从而也就是一种“善”。然而，人既然是有自由意志的，且人的天性都是渴望得到满足，那么，对人进行惩罚，让他感到痛苦，就显然违背了他的自由意志，这样以来，岂不自相矛盾？更加违背人性的是，惩罚反倒成了一种“善”或者值得赞赏的行为了。我不是说，对于一个犯罪人进行惩罚是没有必要的，而是说报应刑论的根基是不成立和自相矛盾的。
　　　　
　　　　
　　在此，我必须指出的是：“刑罚本身永远都是一种邪恶，就算是一种公正的刑罚，那也是一种值得惋惜的必要性。”（4）况且，将刑罚的合理性建立在对人的自由意志的假设之上，更加是一种错位甚至谬误。[对此，我将专门有一节讨论刑罚的价值判断]人具有自由意志，这是人之为人并且区别于其它动物的最为根本之处，它构成了人的最高性。每一个人在自由意志上来说，并不比其它任何人高一点或者低一点。一个道德高尚的人和一个犯罪者，在自由意志这一点上是没有任何区别的。希特勒虽然让人厌恶，但是别人也无权剥夺他的自由意志。正是因为人有自由意志，人类社会的发展才趋向完善，人本身也才一步步趋向完善。
　　　　
　　　　
　　报应刑论之所以将其合理性建立在对人的自由意志的假设之上，其实盖因报应刑论与生俱来的另外一个概念——“罪恶”。也就是说，倘若罪恶概念难以界定和使用，或者说对于刑罚体系而言根本就是一种错误概念，那么报应刑论自然也就不具有合理性，从而也就无法构成对刑罚合理性的合理解说。我们知道，“善有善报，恶有恶报”是报应刑的“金字招牌”，但是这一表达对于报应刑而言，其实仅仅“恶有恶报”才具有意义。刑罚只针对报应刑论的恶行才发生作用，并不直接包含对善的表扬和奖励，而是以“惩恶”来“扬善”；它只针对刑罚所禁止的行为而发生作用。它的规定本质上是以“禁止”、“否定”的形式而得以表达。从而，在报应刑的历史发展和框架中，“惩罚”是与“罪恶”勾连在一起的，互为姻亲。惩罚只针对恶行而发动，有恶行就必然有惩罚，无恶行也就无所谓惩罚。就这样，“罪恶”概念就成了刑罚体系中的核心概念之一。然而，刑罚学与科学的不同之处就在于其所使用的概念在本质意义上的不同。虽然体系的构建都是以科学的语言予以表达，但是，科学里使用的概念乃是“纯粹性概念”，与人的主观意识没有任何牵连；而刑罚学里使用的“罪恶”概念虽然貌似科学，却因为它与人的密切联系，“貌似科学的”一个概念却无法避免人的感受和情绪。因为，倘若要刑罚体系起到应有的作用，必然要求具有影响人的行为方式和欲望的功能。在这一层意义上，我们说，“罪恶”概念实在是人具有“原罪意识”这一事实的表达。罪恶意识作为人的心理意识之一种，它的存在是一回事情，如何对“罪恶意识”予以界定和利用又是另外一回事情。也就是说，“罪恶”概念是否具有一般概念所具有的准确性、普遍性及无歧义性就很可能会存在很多疑问。如果不对其加以细细推敲和分析，就把它用来构建刑罚体系的大厦，是不严肃也不科学的。对于个人来说，罪恶的意识是很容易感受到的，比如，我可能会认为杀人是一种罪恶，偷窃是一种罪恶，但是，我们能不能由此断定所有的人都认为杀人是一种罪恶呢？恐怕这样的推理是难以成立的。因为，即使刑罚规定“不得杀人”，杀了人就要接受惩罚，但是杀人却并不在每一个人的心里具有同样的评价。例如，在2001年九月份，有一个山西农民胡文海，在三个小时内连续杀死14人和重伤3人，将村干部全家，包括妇女和儿童全部杀害，其残忍程度可见一斑，自然被依法判处死刑。然而让人感到意外的是，他的法庭辩词却赢得了阵阵掌声，而且死后还有很多村民为其送行。你说这样的现象能够用罪恶概念笼而统之吗？我们不难想象，当一个“恶贯满盈”，到处欺凌霸市的人，被一个曾经被他欺侮的人忍无可忍于半夜三更潜入他的家中将其杀死后，我们大多数人为之惋惜的肯定不是被杀的人，而是杀人的人，甚至还会有人为此喝彩。因此，我们说，“”罪恶”概念在很多地方是容易发生歧义和争论的，不具有普遍的准确性。所以 ，我们可以得出以下结论：罪恶意识的存在是事实，但是这一事实却是难以用“罪恶”概念予以普遍的、准确的、不发生歧义的表达，因为这与人的自由意志密切相关。就像良知一样，每一个人都有自己的标准。刑罚体系的构建惟有着眼于人有罪恶意识这一事实，但是却不能够用罪恶概念作为构建自己的理论大厦的根基，因为从构建一个体系对“概念”所要求具有的科学性、普遍性、准确性上来说，“罪恶”概念或许根本就是一个错误概念。
　　　　
　　　　
　　另外，关于报应刑论还有一个非常值得探讨的问题，那就是——“抽象的理论预设与直观的事实考索暴露了它们之间的共谋关系”（孙歌先生语），我们或许应该对“理论与实践的真实关系”（同上）予以重新思索，以期“避免虚假的普遍性陈述”（同上），为刑罚之根据重新定位。反观报应刑论的历史发展脉络，从康德的道德报应主义到黑格尔的法律报应主义再到宾丁的规范报应主义，报应刑论在那些一直潜伏着专制主义的习惯和生活方式的社会中，其根基之所以如此牢固，完全是基于报应刑论所谓的“抽象的理论预设”与被人们称为“常识”的心理定势——“善有善报，恶有恶报”等观念直接挂上了钩，一直观一抽象，一明一暗，相得益彰，使报应刑论除了在“抽象的理论预设”层面仿似能够自圆其说以外，还获得了大多数人的“直观的事实考索”层面的强大支持，满足了人们的报复情感。然而，由于报应刑本身的 难以避免的“个人因素”的渗透和变形，却使得其所谓的理论客观性大大折扣，更加凸显了其为获得与社会文明的同步而作的勉强努力及其预设的某种功与过的绝对标准（从道德到法律到规范等）。第一，从报应刑的“抽象的理论预设”角度去看，报应刑论在社会文明的发展过程中，为自己埋伏了一种貌似、直观的尊重人的“光环”，把根基建立在对人的自由意志的假设之上或者良知的假设之上，依靠对于当时的“政治权力”（严刑竣法、罪行擅断）的挑战，逐渐获得了“强势话语”霸权，俨然一副捍卫人权的新形象；并且，它又从人们普遍具有的直观的、“常识”性的心理定势——罪恶意识——中衍生出“罪恶”概念（虽然罪恶意识一直就在人们的心里，但是将其“科学化”、“系统化”纳入刑罚体系构建之中的应当是报应刑论），将其作为构建刑罚体系的基本概念，从而将人们的报复情感的满足升华为了抽象的理论——“报复性惩罚”，结合黑格尔的“否定之否定”逻辑，自然也就是正义的实现了。然而，我们认为，作为一种科学的刑罚体系的建立，其根基理应力求尽量减少个人因素的影响，寻求一种“非个人化”标准。但是报应刑论的罪恶概念却天生就是一个与个人密不可分的概念，其用意或隐或显的只能够是在把其他人看作是罪人时，促成无穷无尽的报复和残忍行为，并且使自己落入一种“罪人”的境地时感受到一种病态的耻辱，将社会群体人为地划分为不同的阶层、集团、“敌我”之别及高尚的人与卑贱的人。第二，从报应刑的实践层面的角度去看，报应性论虽然依靠了“善有善报，恶有恶报”这一常识性心理定势，但是在社会文明发展的过程中，却一步步地予以混乱和背反。直观的事实考索与实践的实证分析之间的区别与联系是直接造成这一混乱和背反的渊薮。在实践层面上，现代社会所需要的刑罚制度主要解决地不是“善恶”问题，而是人的社会性与个体性或者说是人的社会利益与个体利益之间的矛盾和冲突，这才是刑罚历来所应该面对的根本任务，只是人们习惯性地将其错误地抽象为某种预设的功与过的绝对标准罢了。报应刑论在解决具体问题时，就因为抽象的理论预设的先天不足，在决定是否适用刑罚及适用多重的刑罚时，产生了混乱和背反——“常识性的心理定势”与“罪恶”概念及“直观的事实考索”同“理智的实践选择”同床共寝，不仅将某些被人普遍接受地因而不会受到质疑的结论直接运用到实践中，而且还往往会因为实际的操作与思维的不自觉，将原本对应于“理智的选择”的实证分析掺和进了预设的某种“罪恶”与否的假设，从而更加难辨真伪。当社会文明的发展要求刑罚的“人道”、“文明”时，报应刑论就一方面强调自己的“抽象的理论预设”中包含着对人的自由意志的尊重，又一方面对非犯罪化、非刑罚化的合理性提出质疑和非难，充分暴露了其“伪善”的本质。
　　　　
　　　　
　
　　三：刑罚的价值判断　　
　　　　
　　对刑罚的价值判断中，我将利用这样的一个观点——“惟有人才是价值”或者“惟有人才是本元的价值，其余的皆为次生价值”——来论证我的主张，即“刑罚永远都是一种邪恶”，“刑罚不具有*价值*”。
　　　　
　　　　
　　因为人是价值，或者说唯一的价值是人，决定了人只能被作为目的而不能够被作为手段；而且任何认为“只有人类的某一部分才应该被视为目的，而其它部分仅仅是手段”的观点都将是荒谬的，属于法西斯式的观念。因为只要人类的一部分被确定为目的，不属于这一部分的人谁都不可能接受这一理论。比如，谁也不能指望工人阶级以外的人有谁会承认这个世界的存在是专门或者仅仅是为了工人阶级的利益；谁也不能指望犯罪者构成的群体中有谁会相信世界的存在仅仅是为了除去他们之外的人的利益，等等。只要坚持某一部分人是目的，其它人为手段，结果只能是无穷无尽的矛盾和冲突，只能导致压迫和残忍的行为（德国人曾经认为只有日耳曼人才是目的，而犹太人只是手段）。从而，只要是人，不论他做了什么，不论他处于什么样的阶层，怎么样的境地，在人是价值这一判断之下都是完全一样的。
　　　　
　　　　
　　也就是说，价值之物仅仅是人；我们平常所说的种种“价值”其实都是由人是价值而衍生的次生价值。次生价值是多种多样的，任何一种次生价值之物都不等同于次生价值这一概念；只有次生价值之物的全部才能等同于次生价值。“人是价值”的命题中的“人”，是指一般意义上的人或者以类为主体的人，那么对于个体的人，具体作为个体的人又该如何认识呢？我们认为，每一个人都既是价值或次生价值之源，同时又属于次生价值或次生价值之物。个人作为既是本元的好，是天生的而无须选择的；作为次生价值即非本元的好，则是由其行为选择决定的。个体的人，由于同时也是其它人或者主体的对象，因此不可避免地也是要被其它人或主体评估的次生价值之物。而价值的对立面——“反价值”，我称之为“邪恶”或“恶”。反价值也就是对价值的否定；而“人是价值”，那么对人的否定即是“邪恶”。我们知道，我们所感受到的对人的态度有两种——肯定和否定，它一般都可以外化为人的各种体验，由人的各种体验体现，如快乐和悲哀，希望和恐惧以及其它同类对立因素。这种体验有些属于人自生自发的，属于人的本能和冲动的体现，而我们所要分析的不是指这类对人的否定，而是指外部对人的否定，是由外部强加给人的。从广泛意义上说，凡是由外部力量作用使人感到悲哀、恐惧和痛苦的，都构成对人的否定。
　　　　
　　　　
　　而刑罚，就是显著的由外部力量强加给人的，并且是人所不愿意接受的痛苦和恐惧，因此本质上就是邪恶的。具体说来，刑罚本身是一种内在反价值，但是我们对于它邪恶的判断要通过以下两种视角来予以认识：“刑罚代表了一种社会对于“**”的否定之评价。“**”代表了两种选择：一是行为，二是行为人。“按照第一种选择，刑罚代表了对人的行为的否定之评价，那么它表达了社会不希望有此行为存在，该行为可以谓之为“邪恶”，其之所以邪恶，实在是因为这一行为对其他人构成了否定。而按照第二种选择，刑罚代表了社会对于行为人的否定之评价，自然是对价值的否定，也即是“邪恶”。从中我们可以看出，好象从对人的行为的否定之评价上无法推导出“刑罚是邪恶”的判断来。然而，这其实并不象表面分析起来那样——因为倘若按照第一种选择，既然行为构成了对其他人的否定之评价，所以该行为是邪恶的；而刑罚又构成了对行为的否定，即刑罚又构成了对行为的否定，从而刑罚又构成了对“邪恶”的否定，这样以来，岂不刑罚又成为了价值？实际上我们必须明白，人是价值或惟有人是价值的命题的本质是针对人的自由意志；人之所以为人，是因为人具有自由意志，自由意志构成了人的最高性。“刑罚代表了一种社会对行为的否定评价”这一命题是无法推导出刑罚是邪恶的价值判断的。对于行为是否邪恶的评价，是看该行为是否构成了对他人的自由意志的否定。从而“否定之否定”的逻辑在此并不能成立，因为刑罚本身就是对人的自由意志的否定。人的行为本身就是人为了实现某种目的（自由意志）而采取的手段或途径，“刑罚代表了一种社会对于人的某些行为的否定之评价”这一命题倘若成立，惩罚只能作为“一种手段构成对另外一种手段的否定”，才可以运用“否定之否定”这一逻辑；而象我们前面所说的第二种选择，“刑罚代表了一种社会对某些人的否定”根本是不成立的，因为手段永远都不可以用来否定目的。因此，刑罚的邪恶性惟有从“刑罚是一种社会对于人的行为的否定之评价”这一选择中才可以得以解释；从而，刑罚的手段性也就非常明了了。
　　　　
　　　　
　　按照以上分析，从价值判断上来说，刑罚本身永远是一种邪恶，不具有内在价值，刑罚的根据不可能建立在对人的假设或自由意志的假设之上。而倘若要使刑罚有根据，也就只能从其手段性上来寻找了。而对于一种手段的所谓“价值”判断，也就只能首先从它有没有必要性上来分析了（下文有具体分析，在此不多做解释）。其实，倘若刑罚有什么价值，也只能是次生价值之一种，并且只能是工具性价值或功利性价值，即功利、有用、有效、效益，这才是我们传统上所谓的“刑罚正当性”。

[ 本帖最后由 汗漫录 于 2006-11-15 17:51 编辑 ]

四：刑罚的正当性
　　　　
　　既然刑罚本身永远都是一种邪恶，我们就不可以以人的本质性——自由意志为假设去寻求刑罚之正当性。也就是说，刑罚本身不具有实质价值，仅仅具有工具性价值，只能作为一种必要的手段而存在才可以得以解释。而分析工具性价值的必要性，人们一般是通过分析其功利性来得以解释的。也就是说，刑罚的存在只能解释为一种值得惋惜的必要性，其必要性是因为人基于自由意志的行为可能会伤害到其它人，造成对其他同样具有自由意志的人的利益的损害，从而造成对其他人的不公正对待；而为了避免这一现象的发生，为了避免对人类的群体利益构成损害和减损，才有了刑罚这一手段的存在。但是，它绝对不可以被简单地概括为：因为甲伤害了乙，所以必须让甲受到惩罚，这仍然是报应刑论的主张。对其合理的解释是：因为甲的自由意志不可能固定不变，甲的自由意志被别人所左右是不道德的，从而，为了其它人和人类的群体利益不受到伤害，且我们也无法保证甲从此不会再伤害丙，因此，人们觉得有必要能够有一种针对此类行为并能促使甲产生恐惧、内省的机制，进而希望他不再重复此类行为，增加他以同社会利益相一致的意愿为目的而行为的可能性。例如谋杀，虽然从某种功与过的绝对标准上（道德，宗教，伦理等）判断，谋杀是一种罪恶，然而对谋杀者进行惩罚却并不是基于谋杀的道德邪恶的判断，也不是基于谋杀者应当受苦的判断，而是因为他所处的社会群体希望制止谋杀，并且希望对因谋杀而受到的惩罚的恐惧而能够使大多数人不再犯此种罪行。（5）也就是说，因为刑罚永远都是邪恶的，人们从功利性上来考虑，只有当根据人们对社会效果的要求来决定，而不是基于自由意志的假设时，才可能成为一种值得惋惜的必要而存在。
　　　　
　　　　
　　在此，需要特别强调和解释的是：为什么刑罚建立在对人的自由意志的假设之上会产生悖论，而建立在人们对社会效果的要求的假设之上就可以呢？我认为这主要是因为人们分析、解决问题的思路和人们对自由意志或说是对人的认识不同造成的。
　　　　
　　传统的刑罚根据论（尤其是报应刑论）都坚持刑罚的实现就是正义的实现，都是声称为了追求某种抽象的正义。而对正义的认识和解释却是各有不同和实难统一的。正是因为人们陷入了正义的迷宫，才造成了刑罚根据论的混乱及与事实的背离。正义是一个很难精确表达的概念。罗素说：“柏拉图在《理想国》中承认，他试图给正义下一个定义，但是我们不能说他的尝试是很成功的。”“我认为，正义事实上应当解释为大多数人认为是公正的东西，或者，为了避免语义上的恶性循环，把正义解释为使公认的抱怨理由最少的一种体系。为了使这个定义有具体的内容，我们必须考虑到它所运用的社会的传统和情感。公正的体系是造成的不满情绪最少的一种体系——这一点对于每一个社会都是同样适用的。”（《罗素文集》，P430页）我认为，罗素的认识是有启发性的。他试图将正义的种种外衣剥离下来，还正义一个最直观的形象，避免因对正义的抽象而陷入自设的迷宫。历史上对正义的理解和解释都是追求越抽象越精确，正义被认为是某种抽象，笼统，模糊的东西，使得正义与现实之间的距离越来越远，似乎永远也不可能缩短，仿佛一旦正义太过于直观，就失去了正义的神秘的光环。无论是康德的道德报应主义还是黑格尔的法律报应主义，正义或被求助于道德，或被求助于法律，不变的一点就是正义都凌驾于对实践的科学的实证分析之上。
　　　　
　　　　
　　然而，抽象其实有时是一个很恐怖的东西，“因为它可以通过语焉不详把话语的危险降低到最低而把它的威慑力提到最高。只要观察一下诸如民主、自由等等概念是如何被抽象使用的，就不难理解这一点。而意味深长的是，抽象并不总是发生在理论层面，它同样可以发生在具体问题的论述之中。发生在具体问题之中的抽象，通常意味着对于问题的关键之处的简化或偷换，它最常见的形态就是在具体问题的分析中直接应用某些被人普遍接受因而不会加以质疑的结论。”（孙歌，“在理论思考与现实行动之间”，《读书》2000年第11期）并且，对于正义的种种抽象的定义，几乎没有哪一种离得开对人的自由意志的关注，总是借助于良知，甚至良知和正义简直可以互换。我们总是习惯上说，“一个有良知的人，如何如何？”，其实我们也是在说，“一个有正义感的人，如何如何？”无论正义怎么样被抽象，它都是和良知联系在一起的。离开了良知，正义就象被吸干了血的肉一样，枯燥干瘪。比如说刑罚，任何一种执行刑罚的主体都声称是为了实现正义，这让我大感怀疑，因为个人的良知是有区别的，良知并不是总能够宣喻上帝的旨意的，因为如果能做到这一点的话，就不会产生任何分歧了。可以说，“任何一种同服从世俗的权威有关的概念都不是绝对的，或者说，它只有在良知赞同的范围内才可能有约束力。——不幸地是，良知并没有为社会的统一提供一种新的道德基础以取代已经被摧毁的旧基础。良知本身就是一种无政府的力量 ，任何社会管理制度都不可能建立在良知之上。”（《罗素文集》P428）并且，对于正义的抽象和判断更多地反映的是人们对一些诸如人类社会生活的意义等形而上学命题的认识，它直接关涉地是一种价值判断，而非事实陈述。价值判断总难免抽象、模糊、宏观、笼统，它立足于人的理想，就比如宗教信仰一样，它的使命在于为人类社会的可能性开拓疆域，反映人之生活的意义追问。但是，理想与现实却总是存在距离，要想使现实趋近理想，唯一现实可行的办法就是立足于对现实社会的科学的实证分析，依此为基础去构建实践的大厦；因为倘若以价值判断为基础，那就等于以可能性为基础，总是不太牢靠。从而，追求理想需要立足于现实，但是与此同时，为了使现实避免于与理想背反，却又需要理想的指导，这确实是一种悖论。如何解决这一悖论，就成为了问题的关键之所在。
　　　　
　　　　
　　我们知道，“在我们的认识体系之中，存在着两个不太相同的概念系统，这即是哲学上常被人提到的实在的世界和价值的世界。”（韩东屏，“论价值定义的困境及出路”，《江汉论坛》1994年第4期）实在的世界对应着事实陈述，对于事实陈述我们可以进行实证的科学分析；价值的世界对应着价值判断，然而它却好象一座迷宫，总是让人感到神秘莫测、难以定义，并且各个价值之间往往还会形成种种逻辑悖论，内涵与外延各不相同，这常常使人们陷入一种越发抽象和混乱的状态。因此，我们就必须设法为价值判断找到一个统一点，看看是否有一个最高层次的价值或唯一的价值。“从词义上来讲，价值可看作是纯粹的好或本元的好的同义语。而世间称得上本元的好的仅为人。——价值是人。反过来说，惟有人才是价值。而往往被我们称为价值的，则不过是由人派生出来的次生价值——它是要依赖于本元的好即人对它的肯定。”（同上）结合前面有关刑罚的价值判断的分析，从而，所有的制度构建及价值选择都是由“惟有人是价值”衍生出来的，它构成唯一的和最高的价值判断。只有这样，才可以避免因对次生价值的抽象、模糊与混乱而对实践造成的价值困境。对于刑罚来说，由于它本身就构成对人的否定，给具体作为个体的人造成了痛苦，因此它本身就是邪恶的或负价值，惟有从具体作为个体的人作为次生价值而言，才可以得到解释，并且是从具体作为个体的人的行为选择的角度来解释，它只能从否定个体的人的行为选择的意义上才具有合理性。也就是说，由于刑罚本身就是一种负价值，永远不能够成为目的，只能够作为手段而存在，从而，其合理性也只能够从其作为手段的必要与否的判断上得以解释；进而，倘若该手段有存在之必要，对它的方式的选择也只能够从功利性或实用性上进行比较判断，而这些只能基于对事实陈述的分析、判断的功利论来决定，即选择采取什么方式影响和指导人们的行为选择更为有效。
　　　　
　　　　
　　从而，我们可以说，刑罚是不可能建立在对某种抽象的正义或功与过的绝对标准及对人的自由意志的假设之上，除了会从逻辑上产生悖论之外，这样的假设的主观色彩也是一个非常重要的原因。为此，人们只有抛开价值判断求助于对事实陈述的认识了。也就是说，人们必须将正义的种种抽象的外衣剥离下来，去探求人们的感受和情绪，去寻找对事实陈述的分析判断如何能够使得大多数人都满意的方法。对于刑罚而言，就是寻求一种满足人们对社会效果的要求——人们希望制止犯罪行为的发生，并且能够促使人们因对惩罚的恐惧而不敢或不愿去采取此类行为——的判断标准。
　　　　
　　
　　一种更为简单、清楚地表达就是：对于刑罚是一种值得惋惜的必要性的解释，是人基于自由意志和智力两方面的考虑而做出的必要抉择。人类社会之所以需要刑罚，一方面是因为人天生就是一种个体性和社会性的复合体，人的感受、直觉、思维、想象以及需要、兴趣、信念、理想、世界观，不仅仅是完全出于和围绕个体的需要，而且还由于人所具有的某种朦胧的集体性自我利益意识，使人始终在个体性和社会性这两极之间摇摆，并不能完全按照个体性意识 “为所欲为”，必须在兼顾社会性需要的满足的情况下追求个体性满足；另一方面是因为人的行为受人的意识的自觉能动性与社会制约性两方面的控制和指导。人的意识能够使人自觉地确定行动目的，制定行动的计划，想象行动的过程和结果，控制、调节行为，以满足人的需要；同时，人并不仅仅是一个自然的实体，而且还是一个社会的成员。马克斯就曾经说过：“意识一开始就是社会的产物，而且只要人们还存在着，他就仍然是这种产物。“（《马恩选集》第一卷，35）从而，人的行为必然同时受这两种意识的控制和指导，不但不可能仅仅依靠本能和冲动而采取行动，而且人的自觉能动性意识与社会制约性意识并不可能完全和谐共存，总是会产生矛盾和冲突，而有的矛盾和冲突就被我们称之为犯罪。但是，正如前面所述，从人的个体性出发考虑，任何让人受到痛苦的行为都是一种邪恶，违背了人的意志，人是既不情愿向邪恶退避、忍让或者采取一种自己不太喜欢的方法的，因此人必须寻求一种大家都能接受的解决方法。这时，人的智力发生作用了。既然人不能总是本能的意识到哪些行为才是与社会利益相一致的，而且有时还会伤害到社会利益，那末，人们就必须把这种方法建立在协调个体利益与社会利益的基础之上。而协调和解决个体利益与社会利益之间矛盾与冲突的方法不可能建立在某种功与过的绝对标准上。例如，道德的规约完全是社会性的，是社会强加给个人的”软性约束“，是一种功与过的绝对标准，虽然也在某一层面上协调人的个体性与社会性之间的关系，但是它始终不是一种妥当的解决办法，更加不可能成为一种“硬性”（强制性）的解决办法；它只能存在于每一个人的心中，并且每个人的心中的标准并不完全相同，这一切皆因为其与人的自由意志有关。倘若将解决个体利益与社会利益关系的方法建立在此种功与过的绝对标准上，要麽造成放任或无政府状态，要麽造成独裁专政或大多数人的专制，除此之外，别无其他结果。如此一来，人就陷入了一种困惑、迷茫之中，反复试验和创造，却总是存在着难以解释的悖论。于是，人就对原先的理论预设加以限制和规约，如对报应刑轮而言，逐渐限制其不符合社会文明发展的“报复性惩罚”内容，一定程度上予以接纳人道、文明、宽容等因素，从道德报应主义到法律报应主义再到规范报应主义，使自身更加貌合、直观地尊重“人权”。然而，无论它怎样变化，却从来没有改变其根基，“罪恶”概念始终是其根本概念，始终是与个人化因素密切相关。因而，这一切都促使人们需要改变传统的思维方式，彻底抛弃以往的那种功与过的绝对标准的假设，重新认识手段与目的的关系。而目的相对于手段永远都具有高一位的价值，手段只能够以事实陈述（实证分析）而非价值判断（功与过的绝对标准）而寻求。从而，刑罚作为协调和解决个体利益与社会利益之间矛盾与冲突的手段，只能是建立在人们对个体利益与社会利益之间矛盾与冲突的科学的实证分析的事实陈述及对这一事实陈述的分析、判断的功利论上。也就是说，刑罚作为一种手段，它的根据是对于其所服务的目的有无存在的必要性及其实用性。如果再从一切社会制度的构建均是为了促进人和社会的和谐发展，都是为了促进社会整体利益的增加上，我们就可以为刑罚作更加具体的规定，即在对应个体利益和社会利益的矛盾和冲突达致犯罪的规定而必须采取应对方式（刑罚）时，这一应对方式必须是比其它任何方式更加能够增加社会整体利益或者更加能够减少对社会整体利益的减损，否则，刑罚就没有了必要或者形成了一种滥用。这样，我们将范围逐步缩小，刑罚的核心就在于如何判断社会整体利益的增加和减损上了。也就是，针对某种犯罪行为所采取的刑罚要满足人们对社会效果的要求——人们不希望有此种犯罪行为的发生，且能够使人们因对刑罚的恐惧和认可而促使人们不采取此类行为追求自己的利益。那麽，对于这一刑罚与社会整体利益的关系，主要从两个方面进行判断，一是行为的主体方面，一是社会方面。对于行为人方面，为了促使减少对社会整体利益的减损，则要求刑罚必须对行为人产生最小的消极影响；对于社会方面，同样为了促使减少对社会整体利益的减损，则要求刑罚所花的社会代价最小，也即最为经济。——这样，在刑罚的发展中，人的自由意志和智力相互作用，共同促进，对社会环境中的与刑罚有关的一切因素进行全方位的考察，记住刑罚在每一个时代，每一个地区的情况，尽最大努力排除个人化因素的影响和干扰，务求寻找一种更加客观和科学的非个人化标准，一步步使刑罚的方式和内容对行为人的消极影响更加小，所花的社会代价更加小；并且，只要条件允许，就要设法减少它的适用范围和强度，这就是刑罚应走的方向。     五：刑罚必要性——思路的由来
　　　　
　　传统的刑罚根据论，其实都是历史的产物。任何所谓的刑罚理性或合理性或正当性都不可避免的带有历史的印记。在刑罚理性或合理性的发展过程中，总是人们首先将那些在具体的历史情境中的实践活动中行之有效的各种方法，及符合人们惯常思维的心理定势，逐渐提炼并升华为某种认识论，然后从具体到普遍，将这些认识论逐步演绎、推理、抽象，使之符合一般的科学理性所具有的严密性、确定性及系统性，再用这些认识论去指导实践。但是，在这样的发展过程中，人们通常没有注意到的是随着认识论的越来越普遍的指导具体实践，认识论和实践之间的距离却越来越大，认识论逐渐具有了凌驾于一切实践之上的绝对权威性，最后，“通过层层抽象获得了一种严密的、似乎是封闭自明的规则体系，人们心目中的理性和合理性也被蒙上了一层自身独立性、绝对确定性或先验性的幻想，人们把这种绝对化或先验化了的理性或合理性标准载入理性法庭的最高法典，用它反过来审判并最终否定它本身赖以产生和发挥作用的人类具体历史活动。这就是合理性标准的历史根源被人们遗忘的内在原因。”（陈建涛，“论历史合理性”，《求索》，1993年第四期）例如，报应刑论，就是在特定的历史情境中形成并一步步远离他的最初意向从而被抽象化的。在西方资产阶级革命前夕，封建统治者为了维护已经不适合经济发展和社会文明发展的封建统治秩序，滥用刑罚，大量使用肉刑和死刑，严刑峻法和罪行擅段普遍存在。为此，新兴的资产阶级提出了“自由、平等、博爱”的政治口号，以对抗封建统治者。反映在刑罚领域，就主要有罪刑法定主义和报应刑论的主张。报应刑论主张善有善报，恶有恶报，刑罚只能因恶行而发动；刑罚的量只能与犯罪的量相等。就这样，人们心目中的惯常思维定势——“善有善报，恶有恶报”即反对严刑峻法和罪行擅段的主张被一步步提炼并内化，经由康德的道德报应主义、黑格尔的法律报应主义及宾丁的规范报应主义，使得报应刑论一步步被推上了理性法庭的最高法典，成为了对刑罚根据的最为合理和权威的解说。
　　　　
　　　　
　　然而，“人类的任何活动只能从相对意义和历史限定的意义上讲才是合理的，试图否定自身界限的这种合理性，必然表现为非理性。”（同上）人类社会发展的历史表明，很多理论的误区往往是由于理论本身的过分抽象性和确定性造成的。当人们习惯于以报应刑论的观点去看待问题时，往往会忘记了产生这种观点的理由而将其认为是刑罚唯一的本质。况且，在报应刑自身发展的历史中，各种外部的和内部的不同的主张也势同水火，更加无暇去顾及和思考刑罚的本源性问题，反倒由于论战的升级，更加使自身抽象化、确定化和权威化了。就如从康德的道德报应主义到黑格尔的法律报应主义，进步的一面是将合理性的标准从道德变为了法律，不变的一面却仍然是将合理性建立在某种功与过的绝对化标准之上，都认为刑罚的实现就是正义的实现。然而，正如费依阿本德所说：“当科学家们习惯于以某种方式看待理论时，当他们忘记了产生这种看法的理由而只是认为它是科学的本质或科学意义上的重要组成部分时，当哲学家将熟悉的程序系统化并表明他们如何可以由一种抽象的合理性理论产生出来，从而促成了科学家的健忘性时，那就不会引进为了表明基本标准有缺陷所需要的理论。即使引进了这种理论，也不会认真对待，因为他们与通常的习惯及其系统化相冲突。”（费依阿本德，《自由社会中的科学》，29——30转引入同上）仍以报应刑论为例说明，随着社会文明的发展和提高，报应刑论被迫部分的接纳了刑罚人道、文明、宽容的内容，力求与社会文明同步发展；但是，报应刑论在接纳这些内容之时，却绝不承认自己的基本标准有缺陷，仍然坚持自己惯常的思维模式，坚持“报复性惩罚”的内核。即使面对越来越多的非犯罪化、非刑罚化趋势的压力，报应刑论不得不做一定的妥协之时，仍然坚持其基本标准的普遍性，并且将这些妥协的内容化为“特殊性”而接纳，并声称这符合普遍性与特殊性的对立统一。但是，报应刑论本身的这种“普遍性”与“特殊性”的共存，却根本无法在自身范围内予以统一，二者之间的关系无疑是充满矛盾和冲突的。要想同时容纳这种“普遍性”与“特殊性”而不至于充满矛盾和冲突，就必须彻底对报应刑论予以扬弃，进行合理重建。
　　　　
　　　　
　　也就是说，报应刑已经完成了自己特定历史情境下的历史使命，它自身赖以产生和发挥作用的基本标准只具有了相对的历史合理性，他的这一合理性属于历史，却不属于未来。人们必须重新对刑罚的根据予以思索和分析，并且是在自身所处的历史情境中。毕竟，今日的历史情境较之于以往的历史情境已经有天壤之别，这就要求我们“将人类主体自身的能力的界限和范围放在社会实践的历史长河中加以考察，既承认这些能力本身的独立性和稳定性，又看到这种独立和稳定的主体能力本身就是社会实践的历史成果，从而为先验的能力找到经验的基础。”（陈妍，“试论积淀说与突破说”，《学术月刊》，1993年第五期）为此，倘若要对刑罚的根据予以合理重建，必须首先弄明白刑罚在不同的历史发展阶段所创建的种种不同类型的体系，都有哪些共同点与特殊点？能否从他们身上找出某些超文化、超时空的非常一般的特点？并且，如何将这些共同点与特殊点在一个合理的大前提下予以重建？也就是说，“合理重建既要立足于科学的合理性的一般性质，同时又要考虑到构成合理性的许多具体因素随实践和文化而变化的事实。”（陈建涛，“论历史合理性”，《求索》，1993年第四期）
　　　　
　　　　
　　按照这样的分析思路，将刑罚的根据融入到历史的长河中予以考察，我发现，传统的刑罚根据论无论怎样的水火不容，存在着怎样大的理论分歧，其分歧点不外于某种所谓的功与过的绝对标准的不同，都是缘于自身抽象的理论预设的绝对性。超越这些根本分歧，所有的刑罚根据论都不过是以手段的面目服务于某一目的：协调和解决个体利益与社会利益之间的矛盾和冲突——这就是所谓的超时空、超文化的非常一般的特点；而局限于自身的抽象的理论预设的范围内，不外是由于许多的具体的因素随实践和文化的发展而不断变化的事实，也就是我前面所说的事实陈述——这就是所谓的特殊点。并且所有的传统的刑罚根据论，都承认刑罚的本身的合理性，都认为对应犯罪而实施的刑罚就是正义的实现，将正义的实现作为自己存在的目的，从而又使这些所谓的特殊点具有“共性”。但是我认为，正以有种种抽象的面目，并且多以某种功与过的绝对标准不同而产生矛盾和分歧，实在难以统一。并且，将刑罚的目的定义为实现某些所谓的正义，也实在是一种错位，是一种手段与目的的混淆与误用。因此，我们必须彻底抛弃那种从所谓的特殊性的差异中寻求的所谓共性；因为正是这类共性导致了刑罚理性的混乱。而对于这类共性的否定，其实也就是对刑罚作出的价值判断——刑罚永远都是一种邪恶。刑罚并非为了实现某种所谓的正义，其本身并无实性，只是作为手段而存在着。刑罚体系的构建不过是为了协调和解决个体利益与社会利益之间的矛盾与冲突，为了促进人类社会整体利益的增加；他的存在实在是出于“两害相权择其轻”的功利性考虑。因此，刑罚的根据就在于其作为手段的必要与否；他的适用也不过是由对特定的具体因素（随实践、文化的发展、变化而变化的实施）构成的“事实陈述”的判断分析的功利论来决定的。
　　　　
　　　　
　　从上述分析中可以看出，关于刑罚的根据问题，也即刑罚的理性问题，我坚持一种实用化、实证化的态度。按照逻辑实证主义的观点，一个刑罚判断是否具有意义，就在于它是否能够被经验所证实，而不在于是否能够实现某种所谓的正义和诠释某种所谓的理论预设。在这里也许会有人发出这样的疑问：“这样彻底的实用化、实证化，是否会将人们对理想世界的追求和意义领域的探索一概否定了呢？因为人们毕竟不可能用经验证实的方法去证明有关人类生活意义的形而上学命题。”不错，这样的疑问是很有启发性的。那麽，我的回答是：科学既是经验的，又是先验的。价值判断与事实陈述肯定是两个不同的问题，分别代表了两种不同的意旨和分析问题的进路。价值判断蕴含着人们对于未来生活的希望和对现实生活的不满；而事实陈述则主要表达了一种现实社会的客观性以及为人们提供一种让现实更加趋近于理想的分析框架和解决问题的基础。人们解决矛盾和冲突的方法就是心怀理想，立足现实，依靠科学的实证分析来构建实践的大厦。而且，对于刑罚根据的分析，我其实并没有将其彻头彻尾的实用化和实证化。在分析刑罚根据之前，我已经对刑罚作出了“邪恶”的价值判断以及人具有最高性的设定，这是前提和指导思想；但是，刑罚体系的构建却应该是彻头彻尾的实用化和实证化，不应该再陷入自己预设的迷宫。当按照原有思路已经不太可能有解救的方式，唯一的办法就是打破重来，另辟跷径。从所谓的刑罚理性仅仅是一种工具理性或者实用理性中可以得到以下解释：刑罚作为一种手段，他的根据就在于有无存在之必要以及存在的必要程度如何判断（实用性大小）
　　　　
　　　　
　　实际上，我们今天所讨论的“刑罚的合理性”是一种“刑罚必要性”基础上的所谓“合理性”。单独的刑罚合理性概念或者称谓并不完全准确，他更多的是人们的一种习惯上不自觉地称谓，是人们对于手段与目的的误认所导致的。从哲学的角度说，刑罚本身就是邪恶的，他根本就不具有合理性。任何一种事物作为一种手段，对于他的目的而言，它是没有价值的，除非作为一种“有价值的手段”，即工具性或功利性价值。即使被我们称为有价值的手段，我们也必须明确，手段只有必要与否的判断和区别，本身并不能独立承担价值的判断，并且它从根本意义上说是没有实性的。因此，刑罚的工具性价值也就必须在首先确定刑罚必要性的前提下作出。刑罚作为一种手段，他的适用对象是人，而人本身是具有内在价值和被作为最高目的的，如果我们抛开刑罚的必要性而直接讨论刑罚的所谓“合理性”或“正当性”，其结果必然是对目的与手段的混淆，必然是对手段的过分关注，而容易忽视它的目的，甚至更进一步忽视人的最高性。如果没有对于目的的某种自觉性认识，最终我们会陷入原本不应该进入的误区。为此，我们就必须避免对手段的过分关注，从刑罚的目的这一层面上去思考。这样我们自然会想到，为了达到目的，哪种手段更为必要，从而，我们也就转向了对刑罚必要性的关注，去选择如何在现有条件下寻找一种使人（目的）更加少受痛苦（或不受痛苦）的应对方式（刑罚或非刑罚化）。因此，当我们在讨论一种刑罚是否具有那种所谓的合理性时，必须首先作出此种刑罚是否必要及有多必要的判断。倘若不必要，我们就必须舍弃；倘若必要，那就看哪种方式更加具有“实用性”。
　　　　
　　　　
　　因此，所谓的“刑罚必要性”，其实就是对惯常的“刑罚合理性”称谓的反驳，是刑罚赖以存在的根据；其根据在于刑罚作为一种对付犯罪的手段有存在之必要；其必要性在于人们必须对个体利益和社会利益之间的矛盾和冲突作出协调，否则无法满足人们生存之需要，也即它是一种值得惋惜的必要性。
　　　　

　　　
　　六：刑罚必要性的理论条件和实践条件
　　　　
　　既然我们认为刑罚必要性才是对刑罚根据的合理解说，那麽，他就必须能够为目的提供服务和支撑，否则就只是空中之楼阁，水中之弯月。从而，他就必须满足任何一个概念或理论得以合理的两个条件，一个是“理论条件”，一个是“实践条件”。理论条件是——它必须能找到某种方式弄清楚哪一种对犯罪的应对方式才是必要；实践条件是——对于绝大多数人来说，这种对付犯罪的应对方式必须能够在客观上促使人们尽可能的不采取犯罪行为。
　　　　
　　　　
　　（一）“刑罚必要性”的理论条件
　　　　
　　刑罚的价值判断：刑罚本身永远都是一种邪恶，不具有内在价值，永远只能够作为手段而存在，永远只具有“工具性价值”或“功利性价值”，即只能是一种“有价值的手段“。
　　　　
　　刑罚的必要与否？刑罚作为一种手段，只可能有必要与否的判断。那麽，既然刑罚永远都是一种邪恶，为什麽有存在之必要呢？
　　　　
　　A：刑罚必要维度之一——缘于人的种群不彻底性
　　　　
　　倘若人只具有个体性或社会性，刑罚就根本没有存在之必要；但是，人是一种“个体性”和“社会性”复合体，而个体性与社会性之间难免发生冲突和矛盾，为了种的延续和社会的存在，人必须设法调和这一矛盾和冲突，必须寻找一种使得个体利益与社会利益相一致的最好的解决办法；人具有一种或多或少的朦胧性的集体性自我利益。
　　个体利益和社会利益的冲突和矛盾的严重程度有差异，最为严重的那种我们称之为犯罪；而对犯罪采取的应对方式就是我们所谓的刑罚，因为这是一种无奈，我称之为“一种值得值得惋惜的必要性”。
　　　　
　　B：刑罚的必要纬度之二——缘于人的“知与无知”的相对性和人的智力发展的不完善
　　　　
　　个体对应于自己，人是具有充分的认知能力，具有充分的判断力、辨别力和批判力的，个人具有完整的自由意志，是认识和保护自我利益的最佳判断者——这就是所谓的“知”。
　　　　
　　个体对应于他人或社会来说，人的认知能力是有局限性的。每一个人都无权剥夺别人的自由意志；人与人之间的自由一直无法达到完全同一，因此对于他人或社会来说只具有相对的判断力、辨别力和批判力，并且从根本上说人是无知的，从而，造成了矛盾和冲突——这就是所谓的“无知”。
　　　　
　　C：必要性建立在什么基础之上？必要性是由什么决定的？
　　　　
　　个人具有自由意志的最高性和最高的内在价值，刑罚之必要显然不可以建立在对人的自由意志的假设之上。因为对于一个人施与刑罚，是违背他的自由意志的，这之间存在着无法解释的悖论。
　　　　
　　我们从倘若人仅仅只具有个体利益或社会利益的话就不会有冲突知道，刑罚之必要性在于协调个体利益和社会利益之间的矛盾和冲突，而且是针对矛盾和冲突的程度最为严重的犯罪行为。
　　　　
　　从而，刑罚体系的构建就建立在某种决定论的假设之上，即刑罚必要性由人们对社会效果的要求来决定。具体说来，就是人们不希望有犯罪行为的发生，希望采取的对犯罪的应对方式能够促使人们不采取犯罪行为。
　　　　
　　D：刑罚必要性的核心及判断标准如何确定？
　　　　
　　核心在于找寻到一种恰当并且为绝大多数人所接受、认同的对社会效果的要求的判断标准——
　　即哪一种对犯罪的应对方式足以遏制某一具有社会危害性的犯罪行为的发生，并且尽最大可能的不伤害或少伤害个体利益；除此之外，其他应对方式，均不足以遏制。
　　从而，就是寻求一种对个体利益——人的自由意志践踏最轻，所需社会代价最小的应对方式，从而，也就是关键在于对一种应对方式的“实用性”大小的判断。
　　　　
　　E：刑罚实用性大小的判断标准
　　对人的个体利益（人的自由意志）践踏最轻，也就是说哪一种更加文明、人道，就是我们所谓的刑罚“谦抑”原则；所需社会代价最小，也就是说哪一种更为不浪费社会资源，就是我们所谓的刑罚“经济”原则。
    （二）刑罚必要性的实践条件
　　　　
　　既然刑罚必要性的理论条件在逻辑上、思维上是完全说得通和合理的，那末能不能将其运用于实践呢？就是说，能够为刑罚必要性之理论找到一个可以得以实施的“形式载体”吗？
　　　　
　　我们说，完全可以。这一形式载体就是刑法。刑法完全可以满足实践条件之要求：具备权威性（能够使绝大多数人服从）、确定性和可操作性。只要刑罚必要性的理论条件能够符合刑罚基本原则的要求，我们就可以将理论具体化为“实践”。
　　　　
　　从法律所要求的权威性、确定性和可操作性上说，对付犯罪的应对方式必须是具体的，可预知的，不能是宏观的、模糊的。也就是说，对应于某一犯罪的应对方式必须是具体的、确定的、现有法律明文规定的，或者说，必须有一个最低限度和最高限度，符合形式化法律的要求，否则，法律就没有了实际意义。因此，我将对应于形式化法律的对付犯罪的应对方式-——刑罚——称之为“形式化的刑罚”或“狭义的刑罚”。之所以要如此区分，是因为在刑罚必要性的理论条件中，所谓的刑罚乃是指法律对付犯罪的应对方式，是从宏观意义上使用的刑罚概念。这样一种区分乃是人为区分，是为了将理论应用于实践的必要区分，是理论自身具有生命力和符合历史发展脉络的充分体现。理论不可能完全对应于实践，否则理论就无法制约和指导实践；理论往往反映的是本质和抽象，实践往往反映的是形式和具体。以历史的眼光来看，狭义的刑罚是随着时代的变化而不断变化的，对于他的定义不具备完全的概念准确性。（有关刑罚概念的理性分析，下文将有论述，在此不多言）
　　　　
　　下面，我将主要从刑罚的两条基本原则——罪刑法定原则与罪行相适应原则两个角度予以论证。
　　　　
　　 1：刑罚必要性对应于罪刑法定原则
　　　　
　　罪刑罚定原则，又称罪刑法定主义，其含义是：什么是犯罪，各种犯罪的构成条件是什莫，有哪些刑种，各个刑种如何使用，以及各种具体罪行的具体刑罚标准等，均有刑罚加以规定。反映在刑罚内容上，就是说，对于某种犯罪，处以何种刑罚，只能以明文规定为标准。
　　　　
　  罪刑法定是反对罪行擅断的产物，他针对的是严刑峻法和擅断，他的主要意旨就是对于一种犯罪处以刑罚必须最为慎重，不得枉施刑罚；刑罚具有残酷性、不人道性，是一种对人的反动，必须抑制它本身具有的破坏性，必须为每一种犯罪设定一个最高限度的刑罚，对于某种犯罪的应对方式绝对不允许超过这一最高限度，否则，他就是不公正、不人道的。或者也可以说，他所表达的最初意志和本质意旨为——在任何情形下，对于一种犯罪的处罚不得大于刑罚规定的最高限度，但是他却并没有说在任何情形下不得小于刑罚规定的最低限度。—（指出这一点尤为重要，我们对于一种原则的接受必须彻底搞清楚它的本质意向，以免陷入某种所谓的绝对化。）—也就是说，罪刑罚定原则首先强调的一点就是，对于一种犯罪出以何种刑罚必须有一个明确的最高限度，无论处于什莫原因，都绝对不可以超过这一最高限度，只能够按照法律规定的限度予以使用。
　　
　　从而，罪刑法定的实质就在于对刑罚邪恶性的一种反驳，虽然他没有明确地指出刑罚本质上是邪恶的，但是，他指出了刑罚本身具有的残酷性和不人道性。因为倘若刑罚是善的，那岂不是限度越高越好？所以说，这一原则与我的刑罚必要性主张是完全一致的。
　　至于他所强调的“有罪必罚”，我认为是他的本质意向的一种延伸，更多的是从法律的确定性、可操作性和权威性等形式化上的强调。否则，法律的制定也就没有了意义。然而，这一点并不意味着“对于一种犯罪的处罚就必须依照刑罚规定的刑罚予以处罚”就是绝对合理的；他的这一引申还必须受本质意向的制约，否则，他便无法解释刑罚从残酷性到人道性的发展趋势。也就是说，他所蕴含的有罪必罚乃是形式化所要求和决定的，对应的刑罚概念也只是狭义意义上使用的概念，并不具备实性，他只限于形式化意义上的普遍性；他并不绝对的内涵反对刑罚的低限度化。并且，法学界如今关于“形式的罪刑法定主义”与“实质的罪刑法定主义”之间的争论也间接的说明了这一点。可惜是，传统的刑罚根据伦并不能完全合理的予以解释，以至于陷入了一种循环往复的误区，形成了“公说公有理，坡说婆有理”的局面，给立法和司法实践造成了一定程度的混乱。如果彻底理顺了“罪刑法定主义”的“来龙去脉”，我们就会明白，之所以“形式的罪刑法定主义”会陷入误区，实在是因为将其绝对化，并且不承认对一种犯罪的应对方式可以小于刑罚规定的最低限度，提倡绝对的法律主义，过分强调了“立法至上”，忽视了“知与无知”的相对性和过分相信“立法万能”所致。
　　　　
　　但是，我的“刑罚必要性”的主张则完全符合罪刑罚定主义的有关形式与实质的内涵。他认为，“形式的罪刑法定主义”之所以具有合理性，乃是因为法律的确定性、可操作性、统一性和权威性所要求，对应的刑罚纯粹为实用性需要，属于侠义意义上的刑罚概念；实质的罪刑法定主义之所以具有合理性，乃是因为刑罚的本质是邪恶的，必须为形式的罪刑法定主义提供纠偏机制，防止形式的罪刑法定主义掩饰下的不公正待遇出现，而且并不违背形式的罪刑法定主义，因为“实质的罪刑法定主义”对应的刑罚乃是在“所有对犯罪的应对方式”意义上使用的广义的刑罚概念。
　　因此，我的“刑罚必要性”就做到了“形式的罪刑法定主义”与“实质的罪刑法定主义”的对立统一，他告诉人们只有“形式的罪刑法定主义”和“实质的罪刑法定主义”的统一才能真正解释和支撑罪刑罚定这一基本原则。
　　　　
　　2；“刑罚必要性”对应于“罪刑相适应”原则
　　　　
　  接着，我将利用“刑罚必要性”的主张去简单对应一下“罪刑相适应原则”。
　　　　
　　其实，“罪刑相适应”原则是建立在“罪刑法定原则”的前提下的，它的内涵是“轻罪轻罚”、“重罪重罚”、“罪刑相称”、“罚当其罪”。但是，我们必须明白，罪刑相适应决不是罪与刑的绝对相等。所谓“罪”，不是单纯的看待犯罪行为及其造成的危害结果，而要看整个犯罪事实综合体现的社会危害程度（社会危害性的大小）。适用刑罚，既要以犯罪为依据，又要考虑犯罪分子的具体情况，只有在全面考察的基础上，才能够科学地确定应该对犯罪采取何种应对方式，即处予多重的刑罚。可以说，我的“刑罚必要性”主张是与这一原则完全吻合的，且又有所超越。
　　　　
　　“刑罚必要性”要求对某一犯罪行为是否处于刑罚以及出于多重的刑罚必须由人们对社会效果的要求来决定，必须使采取的应对方式（刑罚）足以促使人们不采取犯罪行为。罪行相适应原则中的“罪行相称”、“罚当其罪”，就是要求对某一犯罪使用的刑罚必须达到某种效果才称得上“相称”和“当”，即是说，首先这一刑罚要能够促使人们对其产生恐惧从而不敢或不愿采取此类行为，即要有一定的威慑效果，但倘若仅仅考虑威摄效果，容易陷入刑罪手段残忍的误区。因此罪刑相适应原则又要求“轻罪轻罚，重罪重罚”，作为对刑罚限度的纠偏，追求一种恰当好处的限度。同样地“刑罚必要性”主张也对此提出纠偏，而且纠偏方式和力度比罪刑相适应原则更具体更到位。刑罚必要性，首先就强调了刑罚本质的邪恶性及值得惋惜的必要性。从行刑观念上就作了纠编，而更为具体和到位的是在对刑罚必要性的标准上明确提出了实用性概念及要求，即要符合刑法谦抑和经济原则，否则就是对刑罚的滥用，构成了不必要。
　　　　
　　刑罚必要性主张着眼于对犯罪社会危害性大小的判断，寻求一种最具实用性的刑罚限度，因此完全符合罪刑相适应原则，并且又因自身要求的实用性涵盖了刑法谦抑、经济原则从而进一步充实和丰富了罪刑相适应原则的应有内涵。传统的罪刑相适应原则由于没有明确“何为相适应”，给司法中的自由裁易权的滥用提供了可乘之机。而刑罚必要性主张的对其充实和丰富就弥补了这一不足，使罪刑相适应原则把刑法谦抑和经济原则纳入自己的领地，而且也能进一步解释非刑罚化的合理性（传统的罪刑相适应原则就对非刑罚化的合理性提出了诸多非难）从而更加符合人类社会文明和刑法发展的要求和方向。
　　　　
　　至于罪责自负原则，我认为这更多地是一条“宪法性原则”和“人权要求”，根本就没有必要在刑法中单独列出。
　　　　
　　从而“刑罚必要性”因更加符合刑事法基本原则，比之传统的刑罚根据论更具有实践条件，是对刑罚根据的更为合理的解说。
    七、为了证明我之刑罚必要性主张的正确性，我现举例予以论过——就以我国刑法对故意杀人罪的刑罚规定为例。
　　　　
　　我国刑法规定，犯故意杀人罪的处死刑，无期徒刑或者10年以上有期徒刑，情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。
　　　　
　　　　从刑罚道义上说，这么一条规定其实就是一种基于刑罪学意议上的判断，我在这里将其简称为“刑罚判断”。通过这“刑罚判断”（刑法规定）我们可以从中分析出三层意思：
　　　　
　　第一层意思：这一刑罚判断可以说是一种事实陈过，它表达了这么一个事实——犯故意杀人罪（实施故意杀人的行为）要受到相应的惩罚；它并不含有感爱和情绪。
　　　　
　　第二层意思：社会通过这么一条规定和刑罚判断，表达了基种欲求——希望人们不要实施此类行为，它隐含了劝告和警告意味。
　　　　
　　第三层意思：社会希望个人通过这么一条规定和刑罚判断对于此类行为及其后果，特别是后果，产生某种恐惧，不要实施此类行为。
　　　　
　　因此，我们可以说，第一层意思作为一种事实陈述，倘若不引起人们的感受和情绪是没有任何意义的，正因为它可以引起人们的感受和情绪才称其为刑罚判断。
　　
　　 刑罚判断不仅仅是陈述事实，或者说它的本意并不在陈述事实，而是在于表达社会和个人的两种不同情绪和感受，它包括了希望和恐惧，欲求和厌弃两种不同感受。
　　
　　 对于社会而言（第二层意思）社会制定刑罚之目的，在于表达一种欲求和希望，这属于刑罚判断的社会性，对于个人而言（第三层意思）社会气的这一规定和刑罚判断对个人的心理产生了影响，使个人产生了一种厌弃和恐惧的感受，这属于刑罚判断的个体性。社会的欲求和希望是通过个人的厌弃和恐惧来得以实现，任何一个有意义的刑罚判断都是由这两种因素组成，缺一不可。从而，也就是说，刑罚不仅仅是社会性的，也是个体性的，只考虑前者或只考虑后者的刑罚判断没有任何意义。既然任何一个有意义的“刑罚判断”都必然包含着个体性和社会性这两种因素，那么刑罚判断肯定是由这两种因素之一或两者共同决定。
　　　　
　　对于个体性因素而言，这一判断意味着个人主观上的判断；然而，我们都知道，对于一种行为的判断，每个人都有属于自己的主观判断，很难达到统一。我们不能否认，对于那些特别喜欢冒险的人，或天生有种冒险冲动的人，他可能会把这一些恐惧看得没有那么重，可能会为了满足自己其它的欲望而铤而冒险去杀人。因此，遇到此类情况，这一刑罚判断的意义就不存在了，被此人的个体性自由意志或主观给否定。因为基于个体性因素的假设定一个人应当做他认为的主观上应当做的事。因此，倘若再给予他惩罚，那就前后矛盾，无法解释。从而，刑罚判断如果能够有意义，就只好求助于社会性因素了。
　　
　　 那么社会性因素能给予解释吗？
　　 首先，我们必须明确这一“社会性”所代表的含义。社会为什么要或者是否有权表达这么一种欲求和希望呢？因为人是一种种群不彻底的动物，人的本性既包括个体性，也包括社会性。人们之所以组成社会，就是为了满足人的社会性需要，为了通过社会表达一种共同的诉求。这种诉求代表了绝大多数人认为的主观，甚至从某种不绝对的意义上，或者可以说是个体的主观的交集，相当于一种客观上的判断，它的具体表现就是人们对于社会效果的要求。就我们举的故意杀人罪的刑罚判断来说就是由人们对社会效果的要求——绝大多数人不希望有杀人行为发生来决定的，而绝大多数人不希望有杀人行为发生就相当于客观上的判断，也即我们所说的事实陈述，虽然我们不能像什么是物质那样作严谨描述，但我们却相信这一判断是正确的和客观的，因为还有心理学统计学等给我们提供了证据，至于刑罚限度如何确定那就更多属于实证和科学意义（实用性）上的判断，从而刑罚必要性对于刑罚判断的解释也是合理的。
　　　　
　　八、下面我将再从刑罚的目的及与刑罚有关社会因素等方面继续证明我之刑罚必要性主张的正确性。
　　　　
　　由上分析所述，我们知道，刑罚的目的就是协绸个人利益和社会利益之间的关系，使其达到一种最佳效果，也即：促使人们采取行为时应尽可能多地以与社会利益相一致的意愿去进行，尽可能地不要与社会利益相冲突，同时，当社会群体采取以社会利益为目的的行为时，必须尽最大可能地减少与人个利益的冲突，尽最大可能地不去损害个人利益。因为，从根本上说，社会是无知的，它并不能够总是正确，而且个人与社会相比较，个人明显太弱，而且当个人利益损害了社会利益时，还可能有刑罚等待着他，但当社会损害了个人利益时，个人却往往得不到有效救济。
　　个人是具体的，社会是无形的，我们绝不应该为了无形的利益去损具体的利益。甚至说，从某种竟义上，个人或许可以一定程度地损害所谓的社会利益，但却绝不允许社会以所谓的社会利益侵犯哪怕是一点点的个人合理利益。
　　　　
　　可以这么说，围绕刑罚必要性的一个核问题就是如何看待和协调个人利益与社会利益之间的关系。我的思路是这样的：
　　　　
　　1、由于刑罚的本质邪恶性，它肯定不是一种最好和最为有效的方法，但我们可以试着去寻找一种能够让刑罚最为接近这一目标的方法。
　　2、每个人都应当追求自己的完善，而自己的完善对于个人而言，就是尽量地满足自己欲望。为了满足自己的欲望，个人将采取某种行为方式去追求，那么他的行为有可能导致以下结果：
　　　　
　　第一、 该结果与社会利益的要求相一致，能够促进社会利益的增加。
　　　　
　　第二、 该结果虽然不一定与社会利益的要求相一致，但并不损害社会利益，即没有与社会利益相冲突
　　　　
　　第三、 该结果不同程度地伤害了社会利益，即与社会利益相冲突
　　 由此，刑罚的对象就包含于第三种情形中。
　　3、那么，上述第三种情形在普遍地意义占据的比例大吗？也就是说，从普通意义上来考虑，个人利益与社会利益相冲突的比例和情形严重吗？对于这一问题的解答及对待个人利益与社会利益相冲突这一情形的态度，决定着刑罚体系的构建，必须有恰当的认识。
　　4、对于（3）的解答，我们还必须考虑以下因素：
　　第一， 每个人都希望得到别人和社会认同，不希望受到歧视和谴责，这应从是人们都承认的，而一旦个人的行为后果导致了社会利益的减损，就会有很多种谴责方式（包括刑罚）让他感到恐惧，因此除了极少数地犯罪狂变态狂，绝大多数人都认同采取与社会利益相一致或不与社会利益相冲突的行为方式，也就是说，从行为动机上讲，个人利益与社会利益相冲突的情形并不像人们想像地那么严重。
　　　　
　　第二， 我们必须承认，因为我们的现有的社会制度包括刑法的不完善甚至邪恶性，从而导致个人和益与社会相冲突的情形是存在的，而且往往是为了追求不正当的社会利益而对普通的人利益造成损害，而这一现象实际是因社会制度的不完善造成的，它的责任承担者理应是社会这个无形的怪物，而不应该是个人。这也是导致刑罚不必要的因素之一。  
    第三， 对个人利益和社会利益相协调的机制有很多种，刑罚只是一种最后不得已而为之的让人惋惜的手段，它具有最后的手段性。
　　　　
　　第四， 我们应当有这样一种认识，出于知与无知的相对性，启蒙了的自我利益与社会利益大体上是一致的，追求启蒙了的自我利益一般 不太会损害社会利益，除非这种社会利益是不应当的
　　　　
　　第五， 还有一个重要因素，那就是社会宽容，一种反映人类社会文明的哲学大致可以提供这么一种观点：普遍的社会宽容可能比对犯罪行为的斤斤计较、百转愁肠及恐惧和仇恨能更为有效地促使人们采取与社会利益相一致的行为方式。
　　　　
　　5、基于（4）中的各类因素综合考虑和分析，我认为，在一个社会中倘若这些因素都能够趋向完善，那么个人利益与社会利益冲突的情形将会非常少，从而刑罚的适用范围也将更小，刑罚的必要性或许将向刑罚的不必要性渐渐走进。也许，我们以后分析的重点将是刑罚不必要性，也即所谓“非刑罚化”。
　　　　
　　从而，我认为这样的分析思路完全与我的刑罚必要性的分析思路相吻合，证明了刑罚必要性主张的某种“真理性”。同时，它也传达了这样一个信息，我们以往的刑罚根据论，总是有意无意地把诸如自由、人权之类的概念拉入自己的体系，并且将其建立在对人的自由意志假设上，看上去好像更加尊重人了，其实只是一种假象，一种错误的倾向。人权、自由的落实需要一种社会哲学做底子，需要民主、宪政、法治的完善。倘若一个社会的宪政、民主、法治领域不能体现人类社会文明，不能体现对人的尊重，刑罚就更加不可能了。刑罚体现的构建确实需要诸如自由、人权的有关哲学来指导，但刑罚的根据和目的却是另一个完全不同的问题，一切不可在逻辑上予以混淆。从本质上讲，在刑罚的园地中是开不出自由人权的花朵的。我们传统的刑罚根据论者常常自诩为人权、自由作出了贡献，这让我觉得似平有偷盗之嫌，其实那多半是别人的功劳。

[ 本帖最后由 汗漫录 于 2006-11-15 17:17 编辑 ]

刑罚合理性批判之二 ----非犯罪化之理性分析
　　    下面，我将利用我的“刑罚必要性”主张，结合《非犯罪化、非刑罚化之理性分析》的分析思路，对其作出批判性分析，借以论述非犯罪化与非刑罚化的合理性。
　　一、先从非犯罪化说起------------
　　两位学者在文中通过对日本学者大谷实以及一些反对非犯罪化学者的论点的评析，得出非犯罪化合理性的根据为：“这个问题根本不是社会危害性有误的问题，而是刑罚的调控范围和能力的问题。”“刑罚作为一种社会控制手段不是万能的，它的作用范围是有限的----（非犯罪化）道理很简单，这就是一个利益权衡问题和政策选择问题。”对于这一观点，如果是基于一种事实陈述，或许还是可以基本成立的；但倘若作为一种价值判断则是不完全的、片面地的，甚至是有害的。作为一种事实陈述，非犯罪化表面上却是表现了刑罚的调控能力和范围有限的问题。但是“这个问题根本不是社会危害性有误的问题”的论断则稍嫌武断。倘若说这一论断勉强可以成立，根据上述分析以及两位学者的论断，对于一种行为犯罪化与否的决定，实乃出于功利性的考虑，即是说，倘若将一种行为定位犯罪化导致对社会利益的增加比非犯罪化要小，那么即使说该行为有一定的社会危害性，也是不可以定位犯罪的；或者说，将一种行为非犯罪化导致的对社会利益的减损比犯罪化要小，那么该行为有无社会危害性对于犯罪化与否都不重要了。但是，作出以上判断的前提是在一种行为已经被确定为犯罪化而对其非犯罪化到底合理与否作判断时的分析思路。但是，倘若对于一种新的行为是否构成犯罪做出判断时，社会危害性就是决定因素了。对应于社会危害性，我的理解是：应该对传统的社会危害性的定义予以修改。我的建议是——“所谓与犯罪相对应的社会危害性，是指对某一行为定义为犯罪导致的对于社会利益的增加比非犯罪化要大，或者定义为非犯罪化导致的对于社会利益的减损比犯罪化要小的社会危害性。”而传统的社会危害性就是指对国家和人民的利益的危害性，显然太过于笼统。（关于这点，我将另文论述）
　　并且，我认为，非犯罪化理论的诞生并不应简单的说成是从二战后才开始兴起的，毋宁说，非犯罪化的趋向早在人类设立刑罚之初就已经注定了的。非犯罪化的合理性的根本之处源于刑罚本身的邪恶性，源于对人的自由意志的无可奈何的一种暂时性压制；至于刑罚的调控范围与能力及利益权衡虽然也是对于非犯罪化和理性的合理概述，然而这不是基于价值判断，而是一种实证的分析，属于一种事实陈述，它的作用在于从一方面证实了刑罚的不合理性甚至邪恶性。
　　由此说来，两位论者的误解及片面就在于没有能够找出什么原因才使非犯罪化合理性的本质和深层原因，而只是看到了实证分析上的因素，从而出现了叙述上的误解与颠倒。
　　关于文中引述的日本学者大谷实对非犯罪化的分析，两位学者也对其提出了批评，指出了大谷实观点的片面性。但我对于两位学者的批判的论据却不完全赞同。西方社会非犯罪化的出现以及蔓延，并非仅仅是因为该类犯罪多是“无被害人的犯罪”及“保护法益不明确”的犯罪，而是另有一个非常重要的因素——对于迷信、宗教的伦理观的破除。西方国家多是有宗教情结的，犯罪和刑罚的观点深受宗教影响。比如：未婚私通是邪恶的，同性恋是邪恶的，堕胎是邪恶的，吃猪肉是邪恶的等等，《圣经》里的“十诫”就是最为著名的。这些方面都在传统的刑罚里有充分的体现。这些罪名是伴随着宗教改革、文艺复兴和启蒙运动的展开而逐渐被取消的。之所以取消此类犯罪，并非如大谷实所评判的是因为没有明确的保护利益，其根本原因是因为人们逐渐认识到了这些伦理观念对于人性的摧残和扭曲，并非仅仅是因为其有无社会危害性的判断。。当然，取消这些罪名，在客观上也因为这些行为的社会危害性确实小甚至没有，但是这点却不应该使我们混淆两者之间的区别，错误仅从社会危害性的角度去思考、分析和判断。比如：通奸自然是有社会危害性的，其社会危害性表面上看来还不小，为什么取消呢？这是因为它涉及到了社会对人的一些看法，涉及到了人对人类社会的历史的和道德的判断。并且，我们必须清楚的知道，有些犯罪原本就是不应该的，是社会公权力对于私权力粗暴侵犯，是法治低下的表现。就像历史上被烈火烧死的德国十万女巫，也是有法律阿，可那是什么样的法律阿？也就是说，对于一些行为的非犯罪化与否，不仅要从犯罪的的形式上看，还应该从犯罪的本质上看。
　　　　总之，非犯罪化的合理性就在于它体现了人类社会发展的趋势，体现了人对自身的尊重以及超越；其间，人的智力与自由意志相互作用，相互促进，共同促进人类社会的和谐发展。严格地说，非犯罪化的合理性并不是由刑罚自身可以完全自证的，倘若没有一种社会哲学做底子，在刑罚本身的框架中是无法完整地得出非犯罪化的合理性的。刑罚的必要性与非犯罪化的合理性并不完全是一回事。有些行为的犯罪化原本就是一种邪恶，通过刑罚必要性的论证和检讨也只能得出非犯罪化的实证意义上的合理性。或许，非犯罪化的合理性更加倾向于建立在对人的自由意志的假设上，这与刑罚的必要性建立在人们对社会效果的要求的假设之上而不是建立在自由意志的假设之上形成了一种非常有趣的反照，这种反照也进一步论证了“刑罚必要性”的正确性。而且，这种一进一退、一正一反的有趣反照，我总觉得这好像意味着一些什么，只是不太好说。比如：人权、民主、宪政？不一而足！
     二、对卖淫、堕胎、赌博行为的非犯罪化的合理性分析
    （一）对卖淫行为非犯罪化合理性的分析
     首先,对于日本学者大谷实的观点：“将卖淫行为作为犯罪的最大理由是为了维护公德”，而随着现在社会的道德文化发展，卖淫行为可以非犯罪化了，我是坚决不能认同的。大谷实的观点表面上看来没有什么问题，而且也可能代表了很多人的观点；然而，以我个人看来，这一点却恰恰是致命的缺陷。将对于一种行为是否定为犯罪放在一种预先设定的道德判断上，我认为是对于人的自由意志的极大不尊重和践踏，是不把人作为人的一种逻辑。卖淫不符合道德，这是不言而喻的。但是，我们说，判断一种行为是否为犯罪的唯一理由乃是该行为对社会造成的后果，是一种排除道德假设的功利性考虑的结果，是因为人们希望阻止此类行为的发生，并且认为此类行为对于人类社会的利益造成了减损。
    而两位学者对大谷实的反驳为：“卖淫行为很可能伤害到第三方的利益，往往是卖淫者或者接受者的配偶的利益。”然后，两位学者就此得出的结论是：“刑罚干预卖淫行为所付出的代价过于昂贵，或者说根本无力对其进行干涉，以致被迫退出了这一领域。”对于这样一个结论，我基本是赞同的，但是同时认为这并不是唯的一原因甚至不是最主要的原因。按照两位学者的叙述以及语气，似乎只要刑法干预所付出的代价并不昂贵的话，那么就不应该非犯罪化了。（当然，这只是我的个人猜测，并不一定代表两位的观点。）但是，我以为，刑罚既然是一种值得惋惜的必要性存在，那么对于一些不太好界定到底是界定为犯罪化的功利性大还是非犯罪化的功利性大的行为，我认为应该倾向于非犯罪化，即使刑法付出的代价并不昂贵。
    因此，我认为将卖淫行为定为非犯罪化的合理性基于以下三种理由：
    1、卖淫行为，是属于双方合意的行为，并不直接侵害第三方的利益；
    2、卖淫是一回事，对于与卖淫有关的行为又是另一回事。卖淫行为在被界定为犯罪化时，很难说不是被其他诸如强迫组织卖淫的行为所拖累；
    3、主要理由：因为随着人类社会的发展，对于抑制这样一种不道德行为，经过人们的实证考察分析，加上也并非只有刑罚一种方式来控制，所以从功利性考虑，为了避免付出更昂贵的代价，将其界定为非犯罪化更能增加社会利益，或者说更能使其对社会利益的损害减少。关于这一点的理由和原因，两位学者论述得非常详细、到位，我就不做展开论述了。
    另外，对于两位学者的立场，我仍然存在一点疑虑，再次提出来请教。两位指出，此类“社会宽容”，“事实上，这是一种无奈的宽容，即不宽容也得宽容。”然而对于卖淫行为，我也是有一点困惑的，这到底这是一种无奈的宽容还是有着合理性因素的存在或者说合理性因素占据着主导地位呢？好像两位仍然是站在报应刑的立场上，认为倘若有手段，就不应该宽容。而我的疑惑就在于我的立场的不坚定。对于一种行为的非犯罪化，我倾向于持一种赞赏的态度，毕竟，此类行为并不直接伤害第三方。比如婚外私通，可能伤害的是双方配偶，而卖淫可能是仅仅两个单身青年，到底两者谁的危害性大一些呢？我倾向于前者；但是婚外私通不是犯罪。这样一来，我觉得我是赞成将卖淫行为非犯罪化的；而且非犯罪化也可以减少很多因为犯罪化而引起的矛盾，并可以因势利导，可能会更好一些。因此，我认为，卖淫行为在更深的层次上是一个社会性问题，它关涉到很多方面，不可以简单化。如果这个社会能给提供足够的就业机会，能增加富裕，未必就会有如此之多的卖淫女郎了。也就是说，对于此类行为，社会也应该负一定的责任，不应该将责任都推脱给个人。
   （二）对堕胎行为的非犯罪化的合理性分析
    关于将堕胎非犯罪化的原因的分析讨论，我同意两位论者的观点和分析。并且，我也补充以下几点：
    1、堕胎非犯罪化是否合理是一个非常复杂和特殊的问题，不仅仅关涉宗教，还关涉人之本性、女性权利等方面，必须慎重考虑；
    2、对于这个问题的分析，也许两个极端的分析思路会有一些帮助。第一，当地球上仅仅剩下一对男女时，倘若允许堕胎，那么将会对人类构成毁灭性危险。显然，这也是两个人意志内的事情；但是由于问题的极端化，我倾向于堕胎犯罪化。第二，当地球上人满为患时，那么堕胎显然不会对人类构成太大危险，甚至从一定意义上说，还促进社会利益的发展，似乎就应该非犯罪化。但是，我对于宗教问题不熟悉，不敢妄下结论。
    3、另外，关于堕胎非犯罪化的争论，从另一个方面反证了讨论非犯罪化合理性的问题首先需要有一种社会哲学做底子。因为有关争论多是围绕宗教、人权等领域展开的，而之所以争论不休，并非功利性考虑，乃是因为现今的社会哲学还没有能够为其提供一种能够解决争论的依据。这一问题的解决必须依赖于社会哲学的发展。不过，这一点在我国似乎不是太成问题。
    （三）对赌博行为的非犯罪化的合理性分析
    对于赌博，我与两位学者的思路和分析有很大差异，现分析如下：
    两位学者认为，“以赌博没有被害人为由而使其非犯罪化也是没有道理的。”然后就抓其他方面去探讨合理性问题。但是不知道两位论者注意到没有：赌博到底要不要犯罪化是一个问题；而它为什么可以非犯罪化又是另一个问题。我们如何考虑这些问题以及从哪一种角度来考虑，往往会折射出我们个人的一些价值预设。按照两位学者的论点看来，倘若不从其他角度去寻找原因，赌博是万万不可以犯罪化的，参与赌博者有可能会因为输钱而去实施抢劫、盗窃等犯罪行为。可是，我又想，为什么我们的思维方式怎么仍是摆脱不了一些预设的套路呢？不论是从理性还是从实证的角度去考虑，肯定会有人因为赌博输了钱而去实施一些犯罪行为。但是，我们判定一种行为是否会构成犯罪的依据是什么?无疑应该是对该行为（而非除此之外的其他行为）的结果（社会后果）的判断。难道我们就能够以赌博会引起其他犯罪从而不能其非犯罪化吗？这样的思维方式，其实是倒因为果，岂不与犯罪的概念自相矛盾吗？倘若依此逻辑，犯罪的范围岂不可以无限扩大和延展？比如，一个人喝了酒，然后杀了人，岂不是喝酒也有罪？并且喝酒的社会危害性还并不小，每年因为喝酒而发生的交通事故不知道有多少起。可能有人又会说，这主要是看其普遍性，而赌博的概率高。此说貌似有理，其实也不尽然。因为依此思维方式，就会使我们的犯罪的负荷范围多了一层又一层的圈套，给了公权力最好的机会来侵犯私权。而这些恐怕是我们所不愿意看到的吧。
    将赌博行为非犯罪化的合理性原因，我以为主要有以下几个方面：
    1、赌博代表的是个人行为，一般不侵犯他人，与他人无关；
    2、从反面论证来看，倘若将赌博犯罪化，必定会造成许多人为的不公正。因为并非每一个人赌博输了钱都会去犯罪，因此，无论犯罪者或多或少，毕竟还是有人不会去。如果将其定罪，就有了先入为主之嫌。而我们判断一种行为是否构成犯罪，是看其结果，并不是预设的道德的假设。任何预先道德的假设一旦和刑罚挂上钩，往往会败坏道德的原有形象；
    3、还有一点，就如两位论者所言，从促进人类社会利益的角度考虑，将赌博行为非犯罪化更能增大社会利益的增加，或者更能减少社会利益的减损；
    4、再如两位论者所言，“大众对赌博行为有一种认同心理”，“大量发生的赌博事实足以证明控制赌博现象的无效性。”与卖淫行为一样，并没有证明刑罚控制的有效性。它说明了一点：这类法律根本得不到有效的实施；一种得不到有效实施的法律，根本不是一种好的法律，它使法律受到了轻视，损害了法律的权威性与至上性。
综合对卖淫、堕胎、赌博的分析，我对两位学者的论点大体上持赞成态度，只是在赞成的原因与理由上有不同和区别，当然也许这些原因和理由又是具有本质的不同。   

    刑罚合理性批判之三：非刑罚化合理性分析

    一、刑罚概念的理性分析
    关于传统的刑罚概念的定义，我国刑法明确规定：“刑罚，是指刑法中明文规定的由国家审判机关依法对犯罪人使用的限制或剥夺其某种权益的最为严厉的法律制裁方法。”并且，刑法更进一步明确规定，刑罚的种类包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境，以及剥夺勋章、奖章、荣誉称号和剥夺军衔共13种。因此，根据我国刑法的规定，我们可以得出这样一个结论：除了刑法规定的上述刑罚种类，其他任何法律制裁方法都不是刑罚。
    然而，对于一个概念的定义，应该如何定义以及准确与否，我们都必须进行细致分析和推敲；否则，没有人会清楚概念的内涵和外延，就难免会出现一些疏漏和偏差。而传统的刑罚概念就存在着许多问题，我尝试着做出以下分析：
     1、传统刑法规定的刑罚种类都是非常明确和具体的，没有任何歧异，有且只有13种，它本身就已经穷尽了一切刑罚种类，完全抹杀了一般概念所应具有的内涵和外延的丰富性与广阔性。
     2、传统的刑罚概念不具有时空性。他否定了刑罚内核的发展性，因此不能够解释这样一类现象：自由刑等的很多刑种都是随着时代的发展才被纳入刑法范畴的。并且，根据刑法规定，似乎可以合乎逻辑的得出刑罚的概念等同于刑罚的种类的结论。
因此，我认为传统的刑罚概念是不能够纳入历史的范畴来检验的，它不可能经得起历史的检验。如果要使该概念具有一定意义上的合理性，他就只能够根据法律本身所要求的确定性和可操作性来解释。所以，传统的刑罚概念只能够从狭义的意义上来理解，而不具有完全的概念的准确性。它的不完全准确性首先在于这一概念是由其他因素来决定的——也就是说——狭义的刑罚概念必须承认刑罚方式的不可穷尽性，因此要想使刑罚概念更加准确，我们就必须相应的为其创设广义的概念。
    那么，我们应该如何来给刑罚下一个广义定义呢？我们知道，刑罚概念只有针对犯罪概念才有意义；没有犯罪，也就无所谓刑罚，刑罚是作为犯罪的应对方式而存在的。因而，从这一意义上讲，我对于刑罚概念的定义（广义）是：“刑罚，是指国家审判机关针对犯罪所采取的一种必要的应对方式，也即所有有的由国家审判机关针对犯罪而采取的法律制裁方法都是刑罚。”
    二、关于非刑罚化概念的理性分析
    我国法学界对非刑罚化的通常定义为：所谓非刑罚化是指免除法律规定的对某些犯罪的刑事处罚，这些行为虽然是犯罪，但是对待这些犯罪的方法与传统的刑事处罚方法是不同的。通过这一概念我们可以得出：刑罚是可以有确定的范畴的，可以给刑罚种类划定一个明确的范围，否则非刑罚化概念就没有任何实际意义。因此，这一概念只有对应上文所说的狭义的刑罚概念才有意义。
    但是,通过上述分析我们知道,狭义的刑罚概念是一个不完全精确的概念,它的合理性是由法律的确定性、可操作性以及承认刑罚方式的不可穷尽性决定的。由此，从更精确的意义上，非刑罚化的概念只能是针对广义的刑罚概念才具有合理性。然而，从广义的刑罚概念来理解，除非我们对犯罪不采取应对方式，否则就根本不存在非刑罚化。也就是说，从广义的刑罚概念来理解，非刑罚化是不存在和虚空的，从而，非刑罚化也就成了对犯罪概念的否定。所以，从概念的精确性上来理解，非刑罚化其实是一个错误的概念。
    综上分析，我们可以得出：
   （一）传统的刑罚概念只能是一种在狭义意义上使用的概念，它是一个实用性概念，是一个为了法律的可操作性而特设的一个概念，也即，狭义的刑罚概念的合理性只能由法律所要求的确定性、可操作性来决定；
   （二）又因为非刑罚化的概念只能是针对狭义的刑罚概念才具有合理性，所以，非刑罚化应该可以有一个更为精确的定义。根据狭义的刑罚概念，我们可以为非刑罚化作如下定义：“所谓非刑罚化是指那些国家审判机关对某些犯罪所采取的刑法明文规定的13种刑罚种类以外的法律制裁方法；非刑罚化最为简单的概括就是不是刑罚。”
     三、非刑罚化的理性分析
    从狭义的刑罚概念以及由此而得出非刑罚化概念来分析，狭义的刑罚概念与非刑罚化乃是一种人为的区分，其目的是为了法律的确定性和可操作性。从更为广泛的意义上来理解，狭义的刑罚与非刑罚化其实都是刑罚，都是针对犯罪而采取的法律制裁方法和应对方式。非刑罚化概念的提出，实际上是一种对狭义的刑罚这一法律制裁方法的反拨，是对法律为了确定性和可操作性而导致的刑罚滥用的现象的抗议和纠偏。它表达了这样一种倾向：对于有些犯罪行为，根本就没有必要非适用那些狭义的刑罚概念中的哪怕是最低限度的刑罚；也就是说，社会完全可以采取“狭义的刑罚”中哪怕是最低限度的刑罚以外的其他法律制裁方法来满足社会利益的要求，根本没有必要对犯罪人使用那样重的刑罚。对于这些犯罪行为，倘若使用狭义的刑罚就是不公正、不人道的，是借口维护社会秩序和社会利益而践踏、侵犯原本不应受到如此对待的个人利益以及严重损害、践踏人的自由意志的最高性，是一种野蛮的表现，是“为了惩罚而惩罚”、“为了报复而报复”这一野蛮逻辑的体现，同时它还认为犯罪人应当受到报应，应当为了自己的行为而承受痛苦，即便为此付出了更大的代价从而又违背刑罚歉抑、经济的原则而在所不惜；从而，它也就是报应刑论所导致的唯一结果。从这一意义上说，非刑罚化的出现是对野蛮而不人道的报应刑论的最为强烈的抗议和挑战。所以，非刑罚化的实现必须以彻底放弃报应刑观念为前提。
    那么，又应该如何利用理性分析来解释非刑罚化呢？我认为：
    第一，必须彻底放弃报应刑观念；他的历史使命已经完成，且自身存在着无法解决的悖论，理应被社会发展的车轮所淘汰。倘若它再继续存在下去，就一定会成为对刑法发展的阻碍和反动力量；
    第二，利用我的刑罚必要性主张，即——刑罚是一种值得惋惜的必要性，它首先以承认人的自由意志的最高性为前提，它的目的只是为了促使人们行为时，尽可能多的以与社会群体利益相一致的意愿去进行；同时，当社会群体采取以社会群体利益为目的的行为时，必须尽最大可能的减少与个人利益的冲突，尽最大可能不去损害个人利益。它的必要与否乃根据人们对社会效果的要求来决定，也即，在现有的社会哲学和社会文明条件下，倘若一种针对犯罪的应对方式比其他的法律制裁方法能更大程度的增大群体利益的增加或最大程度的减少对群体利益的减损，它才是必要的，否则，就是一种不必要，或者野蛮而不人道，或者浪费而不经济，或者二者兼有；
    第三、为了法律的确定性和可操作性的要求，有必要对狭义的刑罚概念以及非刑罚化概念予以承认。但是必须明确它们只具有工具意义上的必要性。这样的划分和区别只是一种人为的划分和区别，不具备实性，实乃“适用性”之需要；
    第四、正如我在论述刑罚必要性时所论述的，刑罚的必要性并不带有价值判断，它只是一种对社会客观现实的应对工具，只具有工具性价值，因此，它只能从功利性来考虑，并不具有实质合理性；且非刑罚化的提出从而也就是对它的进一步证明。因此，从刑罚本身是不能作出社会文明与否的判断的，它只是从另一个方面说明了社会文明的进步必然要求尽可能的排除、减少刑罚的适用范围。社会文明反映在文化上是一个连续不断的共同体，对一种社会文明与否的判断只能根据社会对人的态度作出，或者从根本上说，是由社会对于人的自由意志（个体性）的尊重的层次来回答的。我坚持认为，一个社会文明与否的判断大致是根据自由、民主、宪政、法治这几个方面来作出。而对于这些价值的落实，我赞同王人博教授在《宪政的中国之道》一书的“法治思想”一章中论述的观点——“人权和自由的落实实际上是社会哲学的问题，它的落实需要一种社会哲学做底子；迫使政府及其代理机构服从宪法和法律显然是宪政问题，它依赖于宪政制度的建立和健全；选举是民主问题，它需要发展民主制度加以解决。就中国而言，它所面临的问题是多方面的，------不同的问题有不同的解决方法和途径，决不能笼而统之。”因此，倘若一个社会的民主、宪政、法治问题没有建构好，没有一种恰当的社会哲学规定对待人的态度，那它的刑罚制度就一定存在着难以克服的缺陷。刑罚制度的完善从根本上受制于社会哲学的不完善。因此，对于刑罚本身，我们只要做好属于刑罚本身的论证，廓清概念，不要再犯一些不应该的常识错误就可了。比如，为什么刑罚本质上是邪恶的这一判断没有得以在刑法中体现呢？就是因为我们没有对传统的刑罚理论予以合理的理解和阐释，没有变换我们的思维方式，患了“笛卡尔主义”的毛病，仿佛刑罚的合理性不证自明，没有认识到其根本原因是因为我们还没有一套恰当的社会哲学做底子。
    总之，非刑罚化的提出及其合理性是与刑罚的发展趋势相一致的；非刑罚化只有在对应于狭义的刑罚概念、并作为对狭义的刑罚概念的一种反驳时，才有可能被我们扣上一个合理与否的帽子——这样的问题原本是一个伪问题，它在本质上就是天然合理的。因此，我们在使用这样的概念时，我们就必须明确，非刑罚化概念只有从“实用性”之需的角度才能够被理解，相应的，我们就可以这样说——针对某种或某个犯罪行为，倘若所谓的非刑罚化的应对方式比适用狭义的刑罚在满足人们对社会效果的要求上更具有实用性，那么此种非刑罚化就是合理的。更简洁的说，我们所讨论的非刑罚化的合理性其实就是指对一种犯罪或某一个犯罪行为所采取的应对方式的实用性大小的比较的判断，实用性大的自然就是合理的。
   
    结语：
    虽然关于《刑罚合理性批判》的论述暂时可以告一段落，但是我犹觉得胸口好像压着某些可怕的东西，让我感到悲哀；然而我又惟恐自己的文章的主旨被人误会，只好强忍着一丝悲哀再写下如下文字：
   “我觉得世上所谓的制度和理论都难以避免的邪恶，更别说所谓的政治了。就刑罚的根据来说，无论是报应刑论、目的刑论，还是我之所谓的“刑罚必要性”等，其实都没有摆脱“刑罚本身永远都是一种邪恶”的控诉和追问。只不过，报应刑论和目的刑论不愿意承认罢了。我对其不愿意承认的原因的猜测是，或者无知，或者恐惧邪恶，或者甘愿为虎作伥。在现实的社会中，就不断有人打着人民的旗号，以所谓“”的目的，而实质是为了自己的金钱、权力或理论的利益，不断得以公权侵犯私权，粗暴的践踏着人的尊严。诸如围绕着劳动教养的争吵以及非犯罪化、非刑罚化理论的争吵，很多都是“和尚头上的虱子”，明明就摆在那里的，但是却仍然不愿意奉献上那点社会宽容，或者明着宽容，暗里又把它糅合进了其他地方。
   
    我们说，刑罚本身永远都是一种邪恶，用邪恶的方式永远不可能达致善，一种社会文明当然不可能用邪恶来达成，恰恰相反，邪恶的减少才是文明的体现。
    呜呼，看来我们就只有勇敢地指出一切邪恶的东西，即便那些恶是无法避免的吧，也要向社会毫不犹豫地发出消灭邪恶的挑战。

    我的意思是：个人永远是善的，社会永远都是邪恶的；惟今之计，只有用善去战胜恶，而不是渴望着以邪恶去战胜邪恶，那只能是更加邪恶！”

这是去年写的一篇旧文，今天忽然看到这个社区，因为没有新东西，所以就把一些旧东西贴过来了．我曾经在其他社区贴过，比如关天茶社．
怀念母校！祝母校的明天更美好！

感谢你让我们分享你的思想成果。不过以后一次请不要贴太多篇，连续作战不利于认真阅读。

期待你的其他作品。

我把它合并在一起了，方便读者阅读

一个疑问:楼主是在天涯社区发表的原创么?

是的。有疑问吗？

引用:

原帖由 汗漫录 于 2006-11-18 11:52 发表
是的。有疑问吗？

只是想确定是作者原创,以免引起版权纠纷~