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国际法教案

国际法教案

章节:第一章导论
教学重点、难点:一、了解国际公法的形成与发展,国际公法主体的概念和类型,以及国际公法的编纂。二、理解国际公法的定义、特征和效力根据,国际公法与国内法的关系。三、掌握国际公法的渊源和辅助资料;国际公法基本原则的概念和各项基本原则。
教学方式:理论教学
教学内容
一、国际法的概念
(一)定义和特征
国际法是在国际交往中产生的,主要是调整国家之间法律关系的原则、规则和制度。它是国际社会成员之间的法,它有法律拘束力,它不同于国际道德和礼让。它也是一个独立的法律体系,与国内法是不同的,有它自己的特征:
1.国际法的主体和调整对象与国内法不同,国际法的主体即法律关系的参加者,主要是国家,此外还有政府间的国际组织及争取独立的民族解放组织,它们是国际社会的成员。而国内法的主体主要是自然人和法人。国际法调整的对象主要是国家间的法律关系,此外还有国家与其国际法主体或其他国际法主体之间的法律关系,国内法主要是调整自然人之间、法人之间、或自然人与法人之间的法律关系。
2.国际法的创立方式是国际法主体间的协议,主要是国家间的协议。
因为国际社会的成员之间都是平等的、独立的,就国家而言,相互没有管辖和支配的权力,在它们之上也没有世界政府、没有立法机关,因此,只能是在它们交往中通过达成协议而产生共同遵守的国际法原则和规则。它不同于国内法,国内法是由国家立法机关制定的。
3.国际法的强制遵守和执行是依靠国家对违法者采取单独的或集体的强制措施加以保证的。它不同于国内法国内法的强制执行措施,依靠国内的司法机关、警察和军队及其执法机构保证。
(二)国际法的效力根据
所谓效力根据就是国际法为什么有法律拘束力或法律效力,根据是什么。
对这个问题重点抓住传统的国际法学派的自然法学派和实在法学派的基本主张。自然法学派认为国际法是自然法,是人的理性和良知。国家代表人民与别国交往遵守的规则是民族的理性和法律良知。这样的民族法律良知就成了国际法效力的根据。实在法学派基本观点认为国际法不是自然法而是实际存在的法律原则和规则,是国家同意的结果,因此,它的效力根据是国家的同意。不是什么民族的理性和良知。格老秀斯对国际法效力根据提出自己的主张,他认为国际法大部是自然法,其次是实在法。因此它的大部分规则的效力根据是民族的理性或法律良知,其次是国家的同意。显然是自然法学派和实在法学派两种主张的折衷。因此,有人称之为折衷主义派。抓住传统的自然法学派和实在法学派的基本主张对新的自然法学派和实在法学派的理解就不难了。
我以为国际法的形成是各国协议的结果,无论是以条约或习惯及其他形式协议都表现了国家的意志协调,也可以说国家的同意。因此实在法学派研究问题的角度是正确的。 二、国际法的渊源
(一)渊源的含义
从法律意义解释国际法的渊源是指国际法形成的方式或程序,研究渊源的目的是为了用国际法的原则或规则,当然就要知道它是通过什么方式取得法律效力的。
(二)国际法的各种渊源
研究国际法各种渊源的主要文件是联合国国际法院规约。该规约第38条虽然是规定的法院判案适用国际法,但也指明了国际法形成的方式,因此,是研究国际法各种渊源的根据。
依据法院规约,国际法的直接渊源有国际条约、国际习惯和一般法律原则。前两项是国际法原则和规则形成的主要方式,一般法律原则是次要的或是前两项渊源的补充地位。除了上述三项直接渊源外,国际法还有辅助渊源,即对国际法原则确立的辅助说明,包括规约规定的权威公法学家的学说和司法判例。此外,根据二战后的实践,政府间的国际组织的决议也是一种重要的辅助渊源。
三、国际法的主体
(一)国际法主体的概念
重点掌握一个实体取得国际法主体资格所具备的三个条件:①独立进行国际交往和参加国际法律关系;②直接享有国际法上的权利和履行义务;③当本国的合法权利受到侵害时,能利用国际法保护自己,进行国际求偿。
(二)国际法主体的类型
国际法主体有三类:国家、政府间的国际组织及争取独立民族解放组织。但国家是主要的主体,因为它能进行全面的国际交往、国家间的关系是国际法的主要调整对象、国际法是由国家创立的。其他主体是次要的。
四、国际法的基本原则
(一)国际法基本原则的概念
国际法基本原则是指那些得到各国公认的、具有普遍意义的并构成国际法基础的原则。它们是国际法的最高准则。
基本原则的特征:
一是得到了世界各国的承认,具有普遍拘束力。
二是具有普遍意义,因为它们适用国际法的一切有效范围,是国家在国际法的一切属人属地和属时范围必须遵守的原则,并且适用于国际法的各个领域。
三是构成国际法基础。所有国际法原则规则的建立、适用和解释均应符合基本原则。
四是具有强行性质,是各国必须遵守的不可抑损和任意改变的。所谓强行法是指国际法中那些要求各国必须遵守的,不得抑损的,只有后来同样性质的规则才可改变它的原则和规则。
(二)各项基本原则
根据《联合国宪章》及其他国际文件的规定,国际法基本原则有五项:
1.国家主权平等原则
在研究这项原则的含义之前,我先说一下何为主权。主权是指国家对内最高的和对外独立的权力。国家主权平等原则的基本含义是国家在国际法律关系中地位完全平等,相互无管辖和支配的地位。因此,国家处理国际关系中应尊重别国的主权、政治独立和领土完整,不得破坏别国的主权、独立和领土完整。
2.不侵犯原则
这项原则的实质内容是:
一、禁止国家在处理国际关系中首先使用威胁或武力,特别是禁止侵略战争。因为发动侵略战争是对国家的主权、独立和领土完整最严重的侵害。
二、国际法将侵略定为国际罪行,国家要承担责任。
三、国家还有义务禁止对侵略战争的宣传。
3.不干涉内政原则
内政是国家主权范围内的事务,但以不违反国际法义务为准。干涉是指一国出于私利而对别国内政的横加干预行为。不干涉内政原则的基本点就是禁一国对别国内部事务的任何干涉,不论采取什么形式的干涉均为违法的。
4.和平解决国际争端
这项原则的基本要求就是国家间无论发生什么争端均应用和平方法解决,包括政治方法和法律方法,由国家自愿选择。采用一种方法没解决,还可以采用其他方法。但不得使用武力。
5.善意履行国际义务原则
这项原则的基本内容就是要求各国在国际交往中诚实地严格地履行国际法律义务,不论是条约义务还是其他法律义务。只有如此,才能维护正常的国际秩序,维护各国的权益。
五、国际法和国内法的关系
(一)国际法与国内法关系的理论
从理论上我们首先应看到国际法与国内法是两个各自独立的法律体系,它们的主体、对象、效力根据、渊源和性质方面都是不同的,但它们是有密切联系的。国际法的原则和规则需要在国内得到遵守和执行。所以,国际法要求各国的国内法应遵守和执行国际法的规定,即使发生冲突也应适用国际法的规定。但不干预国内法,如果各国内法不执行国际法的规定,结果侵犯了他国或国际社会的利益,该国应负国际责任。
(二)处理国际法与国内法关系的实践
不论国际法与国内法关系的理论主张如何,但实际问题是国家如何通过国内法执行国际法履行其承担的国际义务。对这个实际问题的解决各国实践不尽相同,不过一般都用采纳或转化的方式解决的。采纳是把国际法的规定直接纳入国内法,使国内的法院和行政机关遵守和执行。转化就是将国际法的规定转变成相应的国内立法,国内的法院和行政机关才能适用。各国包括我国的做法请大家看教科书的介绍。
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章节:第二章 国 家
教学重点、难点:一、了解关于交战团体和叛乱团体等的承认和中华人民共和国承认和继承的实践。二、理解国家继承的概念和规则;国家管辖豁免。三、掌握国家的要素、类型、基本权利和义务;国家和政府承认的概念、性质、条件、形式和法律效果;国家责任的概念、性质、构成、形式和履行。
教学方式:理论教学、案例教学
教学内容
一、国家的基本权利和义务
(一)国家基本权利的含义和基本权利的内容
国家基本权利是由国家主权引申的固有的不可剥夺的权利。它与国家在国际交往中产生的国际法的权利不同,国家在国际交往中产生的法律权利不是固有的而是派生的权利。国家的基本权利一般认为有四项:独立权、平等权、自卫权和管辖权。独立权是指国家按照本国的意志,独立自主地处理主权范围内的事务,不受任何国家的支配和干涉。平等权是指国家在国际交往中法律地位平等。有平等的主体资格,平等地享有权利和承担义务及平等地承担责任。自卫权是国家的领土或武装部队在遭到外国的实际武力攻击,即遭到外国的侵略时,为了保卫国国家和人民的生存而对侵略者的武力还击的权利。国家可以单独自卫,也可以实行集体自卫,但要符合《联合宪章》的规定。管辖权是国家通过立法、司法和行政手段实施的对人、物和事的统治权。国家的管辖有两种基本形式,属地管辖和属人管辖。属地管辖是指国家对其领土内的人、物和事的管辖权。属人管辖是国家对于具有本国国籍的人的管辖,也称国籍管辖。
(二)国家的基本义务
国家的基本国际义务是尊重别国的上述基本权利,不得侵害别国的领土完整和政治独立、不得干涉别国内政,用和平方法解决与别国的争端和善意履行国际义务。这是国际法基本原则和《联合国宪章》所要求的必须遵守的义务。
二、国家和政府的承认
(一)国家承认的概念和条件
国家的承认是指现存国家对新国家产生的事实给予确认并接受由此而产生的法律效果,与新国家进行正常交往的行为。新国家可以由于殖民地独立、现存国家的合并、分离或解体等原因而产生。只要新国家符合国家构成的四要素的要求,并且是符合国际法原则而产生,而不是外国侵略等非法行为造成的。现存国就可以予以承认。
(二)国家承认的法律效果
现存国家是否承认新国家是它政策的选择,一旦承认了新国家,它就要接由此而产生的法效果,例如,承认新国家所采取的立法、司法和行政措施的效力,承认新国家在承认国内的财产权、出诉权和豁免权等。
(三)政府的承认
政府的承认是指现存国家对于别国的新政府产生的事实给予的确认,并愿意与新政府所代表的国家进行正常交往的行为。对新政府的承认是发生在一个现存国家内部经过了社会变革或叛乱,导致该国发生非宪法程序的政权更迭,产生新政权(即新政府)。新政府全然改变了旧政府内部统治秩序和国际关系。只要新政府不是外来侵略造成并且能对它的国家实行了有效统治。现存国家就可以承认。例如,对中华人民共和国的承认就是对新政府的承认。对新政府的承认产生的法律效果与对新国家的承认基本相同。
三、国家继承
(一)国家承认的概念和条件
国家的承认是指现存国家对新国家产生的事实给予确认并接受由此而产生的法律效果,与新国家进行正常交往的行为。新国家可以由于殖民地独立、现存国家的合并、分离或解体等原因而产生。只要新国家符合国家构成的四要素的要求,并且是符合国际法原则而产生,而不是外国侵略等非法行为造成的。现存国就可以予以承认。
(二)国家承认的法律效果
现存国家是否承认新国家是它政策的选择,一旦承认了新国家,它就要接由此而产生的法效果,例如,承认新国家所采取的立法、司法和行政措施的效力,承认新国家在承认国内的财产权、出诉权和豁免权等。
(三)政府的承认
政府的承认是指现存国家对于别国的新政府产生的事实给予的确认,并愿意与新政府所代表的国家进行正常交往的行为。对新政府的承认是发生在一个现存国家内部经过了社会变革或叛乱,导致该国发生非宪法程序的政权更迭,产生新政权(即新政府)。新政府全然改变了旧政府内部统治秩序和国际关系。只要新政府不是外来侵略造成并且能对它的国家实行了有效统治。现存国家就可以承认。例如,对中华人民共和国的承认就是对新政府的承认。对新政府的承认产生的法律效果与对新国家的承认基本相同。
四、国家责任
(一)概念
本章所讲的国家责任是指国际法上要求国家对其国际违法行为承担的国际责任。责任的主体是国家,性质是国际违法责任。
(二)国家责任构成的要素
构成国家责任有两个要素:一个是存在归国于国家的行为。用什么标准衡量一个行为是否属于国家行为,那就是看一个行为是否代表国旨意。《国家责任条文草案》列了七种行为属于归国于国家的行动(参见教科书第77页)。另一个要素是国家行为违反国际义务,无论国家实施了违约行为,还是实施了国际犯罪行为,或是其他违法行动,均是违反国际义务行动。满足了这两个要素的条件就构成了国家责任。
(三)国家行为非法性的排除
排除国家行动的非法性就排除的国家责任。那些情况可排除国家行动的非法性呢?①同意,即国家实施的行动是在得到关系国的同意情况下作出的。②针对他国的违法行动而采取的对抗行动。③国家出现的不可抗力和偶然事件。④危难,指国家代表或受其监护的人为了逃避极端危难的状况而实施的行为。⑤国家遇到特别紧急的状况,如遇到外国侵略的情况下实施的行动。⑥国家的自卫行动。
(四)国家责任的内容和形式
对此,大家要掌握实施违法行动的国家对它的违法行动承担什么义务和用什么形式补救。一是要停止违法行为并保证不重犯。二是对受害国的损害给予补救。如:恢复事物原状、赔偿、道歉即精神满足。
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章节:第三章 国家领土
教学重点、难点:一、了解边境制度、中国边界。二、理解租借、国际地役和共管;边界的概念和边界的确定。三、掌握领土的概念、地位、取得与变更方式;南极地区的法律制度。
教学方式:理论教学、案例教学
教学内容
第一节  领土和领土主权
一、领土的构成
    国家领土由四个部分构成:
  1、领陆。亦称“陆地”,指国家主权管辖下的全部陆地和岛屿。
  2、领水。指国家主权管辖下的全部水域,包括领陆内的水域(河流、湖泊和内海)和沿岸的“内水”和“领海”。“内水”,其狭义是指沿岸领海基线向陆地一面的海域,其广义是指领陆范围内的所有水域。“领海”专指领海基线向海一面的一定宽度的海域。国家领土范围内的全部水域,称为“领水”。
3、领空。指领陆和领水的空气空间。地球表面的上空,自从出现外层空间的概念后,分为空气空间与外层空间两个空域。地面国的主权只能及于它所能控制的空气空间,故称为“领空”。国家在领空有完全的主权。(4)底土。指领陆和领水下面的全部底土。
二、河流的种类
河流有国内河流;国界河流、多国河流和国际河流之分。
1、国内河流,是指从河源到河口均在一国境内的河流(包括运河),亦称内河。
2、国界河流,是指流经两国之间、边界线所经过的河流,亦称界河。3、多国河流,是指通过两个或两个以上国家的河流。
4、国际河流。多国河流如经国际条约确定对所有国家开放,便成为国
际河流。
三、领土主权的含义及意义
1.领土主权。即国家在其领土范围内行使最高的、排他的权力。
2.领土主权的意义:(1)领土不可侵犯。
(2)国家在领土范围内享有属地管辖权。
(3)国家对领土国的自然资源享有永久权利。
四、国际惯例和条约对领土主权的限制
    1.国际惯例对领土主权的限制:(1)国家在利用边界河流、多国河流的时候,或在利用其边境土地的时候,不应损害邻国的利益。(2)国家在开发和利用其海域资源的时候,应考虑他国在该海域的传统权利,不应加以侵犯。(3)国家领海、群岛国的群岛水域应允许外国船舶无害通过。
    2.条约对领土主权的限制:(1)租借,:第一种是一国将其部分领土永久租让给他国使用,自己不行使主权。第二种是一国根据条约允许他国占住其部分领土,主权保留,但实际上由占住国管理。第三种是一国根据条约把部分领土在一定期限内租借给他国使用。(2)共管,即由两个或两个以上国家对某块土地共同行使主权。
3、国际地役,耶指一国根据条约将其部分或全部领土的特定范围提供给他国为某种目的而永久使用,是国家属地最高权受到的一种特别的限制。
  
第二节  领土的取得与变更,
一、领土的五种取得方式
1.先占(亦称“占领”,但不是指战时的占领)。国家占领了一块“无主地”,并在其上建立了“有效占领”,就是在法律上取得了该地的主权。“先占”有两个要件:一是“占领的”的对象必须是“无主地”,二是占领的方式必须是“有效占领”。
2.时效。时效是指占有他国的某块土地后,在相当长时期内不受干扰地占有而取得该土地的主权。时效与先占的根据区别在于:时效是指对他国领土的占领,而先占是对无主地的占领。
3.割让。割让是指一目根据条约把部分领土主权转移给另一个国家。
4.征服。征服是指战争结束后战胜国把战败国灭亡而兼并其领土的行为。
5.添附。添附是指领土因自然状态的变化或人工力量而增添的新部分。有两种情况(1)自然添附,如涨滩、三角洲、新生岛、废河床等;         
(2)人工添附,如堤堰、防波堤、围堤、人工岛屿等。
二、领土变更的方式
1.交换领土。
2.全民投票。即在争议地区进行全民投票以决定该地主权的归属。这是现代国际法上关于领土主权变更的一种方式。这种方式的特点是自由表达实行民族自决的人民的意志,自由确定其民族领土的命运。但全民投票应以保证该领土的全体居民投票的充分自由的方式进行,其合法性决定于居民意志是否真正得到充分自由的表达。这种方式只有在真正符合民族自决原则的前提下才是领土变更的一种方式。
3.收复失地。国家为恢复其对某些领土的历史性权利而收回被他国侵占的领土。
       第三节    国家边界和边境制度
一、划界的程序和原则
1. 划界的程序。划界通常包括三个重要程序:
(1)划界。双方签定有关边界问题的专约或和约中。约文中规定边
界的位置和大致走向,并将边界线标绘在地图上。这个步骤称为“划界”,这个边界条约称为“母约”,是划界的基本法律文件。
(2)勘界。由根据边界条约设立的勘界委员会进行实地划界、勘  界,并在边界上树立界桩,进行“标界”。
   (3)制定边界文件。标界完成后,作为勘界工作的一部分双方拟定边界议定书,并绘制地图,作为条约的附件。边界条约、议定书和地图是划定边界的基本法律文件。
2. 划界的原则。一般适用下面的原则:
(1)以山脉为界。以界山为界时,通常采用分水岭原则,即以
构成分水岭及其山脊线为界。
(2)以河流为界。这种河流称为界河。以河为界时,如是可以通航河流,一般以主航道中心线为界;如是不通航河流,则以河道中心线为界。界线两边的岛屿分别属于两岸的沿岸国。
(3)以湖或内海为界。界湖的划界,
除另有协议外,通常把边界定在湖或内海的中央。
二、边境制度的内容
“边境”是边界两侧一定距离的范围。通过边境管理制订协定而建立起来的,它的主要内容有:{(1)维护边界的标志。
{(2)方便地方居民来往。
{(3)管理边界河流。
{(4)处理边境争执。
      第四节   南极和北极地区
一、南极的法律制度
    根据《南极条约》及有关文件,南极的法律制度可以概括为下列四点:(1) 南极应只用于和平目的。
(2)促进科学调查方面的国际合作。
(3)冻结现状。
(4)定期举行“南极协商会议”,缔约国每两年举行“南极协商会议”,协商有关南极共同利益问题:(甲)南极只用于和平目的;(乙)便利在南极的科学研究;(丙)便利在南极的国际科学合作;(丁)便利行  使缔约国互相视察的权利;(戊)在南极行使管辖权的问题;(已)生物资源的保护和保全。

教学日志:2学时,学生反应良好,课堂秩序正常,取得积极教学效果,学生对国家领土有了明确的认识,课堂讨论气氛热烈。
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章节:第四章 海洋法
教学重点、难点:一、了解海洋法的产生与发展,专属经济区制度的形成,海洋环境保护与科学研究。
      二、理解内水地位;群岛水域的概念、地位和航行制度,用于国际航行的海峡的过境通行制度;相邻和相向国家间专属经济区和大陆架的划界;国际海底区域的地位和制度、中国的海洋制度。
      三、掌握领海的概念和法律制度;毗连区的概念和地位;专属经济区的地位;大陆架的概念和地位;公海自由制度和公海上的管辖权。
教学方式:理论教学、案例教学
教学内容
第一节  概说
海洋法是确立海洋区域的法律地位,规范各国在海洋活动中有关行为的国际法分支。海洋法规则中有许多是古老的习惯法规则,是在长期的国家海洋实践中形成的。联合国成立后,召开了三次海洋法会议,对海洋上有关内容进行了大规模编纂和发展。目前,1982年《联合国海洋法公约》被认为是最全面完整的海洋法法典。我国1995年批准该公约成为缔约国。
《海洋法公约》将海洋划分为内海、领海、毗连区、专属经济区、大陆架、国际航行海峡、群岛水域、公海、国际海底区域等区域,并规定了各个区域的不同法律制度。
第二节  内水
    一、领海基线
    领海基线是一国领陆或内水与领海的分隔线,也是海洋法中划分其他海域的起算线。领海基线的划定可以有两种:
    1.正常基线,或称自然基线,是以落潮时海水退到离海岸最远的潮位线,即低潮线作为基线。也是领陆与海水的自然分界线。
    2.直线基线,是选取海岸或近海岛屿最外缘的若干适当基点,用直线连接而成的折线作为基线。
    二、内水
    内海是一国领海基线以内的海域,包括内陆海、内海湾、内海峡和其他位于海岸与领海基线之间的海域。
    海湾是指海洋深入到陆地而形成的水曲。从国际法角度,水曲的面积不小于其封口线为直径的半圆面积时,该水曲才视为海弯。内海湾是指沿岸属于一国,且其天然湾口两端的低潮点之间的连线不大于24海里的海湾。超过24海里的则为非内海湾,其24海里直线基线应划在湾内,直线基线以内的水域才是内海。但是历史性海湾作为内海湾不受此限制。历史性海湾需要两个条件:(1)沿岸国已长期将该海湾作为内海行使主权;(2)其他国家对该项控制的事实已长期明示或默示地承认。历史性海湾不论自然形态如何都是内海湾,如我国渤海湾。此外,位于一国领海基线以内的海峡称为内海峡,如我国的琼州海峡。
    内海是一国的内水的一部分,沿海国对其具有同领陆一样的完全的排他的主权。国家对于内海及其资源拥有完全的支配管辖权利,一切外国船舶非经沿海国同意,不得进入其内海。外国船舶如获准进入内海从事运输或贸易,须驶人指定的开放港口,并遵守该国的有关法律和规章。
    三、港口制度
关于港口制度,有包括《国际海港制度公约》及其附则在内的一些国际条约。我国1979年《中华人民共和国对外籍船舶管理规则》、1983年《中华人民共和国水上交通安全法》的规定与有关公约的规定基本一致,主要包括:
1.进出港口。外籍船人港应在其预定到港前一周向我国有关机构办理申请手续。如获准入港,须在抵港前二十四小时报告其预到港时间及船体前后吃水情况。入港后应呈报进港报告书、船舶证书和其他报表,接受港监、海关、检疫和边防等检查。出港时也须提交报告书及有关文件、经查验后方可出港;对于处于不适航状态、违反我国法规、发生海损、未给应缴款项且不能提供担保或法定其他情况下的外籍船,可暂时限制其出港。
2、航行停泊。外籍船进港及在港内的航行、移泊,需接受港监指派引航员的强制引航;船上武器弹药抵港后交由港监封存;不准在港口内从事射击、游泳、钓鱼、鸣放鞭炮烟火或其他危及港口安全秩序的行为;白天应悬挂船旗国的旗帜;遵守有关挂旗及港口信号的规定;遵守港口有关无线电使用限制的规定;除为安全外不得鸣放声号;发生海损失海难等情况应及时报告港监。禁止在港内排放油污、废弃物或有害物。
3、根据国家领土主权原则,国家对于位于其港口的外籍船舶具有管辖权,依国际法享有豁免权的军舰和政府公务船等除外。但是实践中,国家一般是在不介入船舶内部事件的基础上,采取沿岸国与船旗国管辖相结合的方法。
    在刑事管辖方面,通常只有对扰乱港口安宁、受害者为沿岸国或其国民、案情重大或船旗国领事或船长提出请求时沿岸国才予以管辖。
在民事案件方面,对完全属于船舶内部管理、工资、劳动条件、个人财产权利等事项,各国通常不行使管辖权。当案件涉及港口国公民的利益或其他船舶以外的因素,或涉及船舶本身在港口内航行、停留期间的权利义务时,港口国才予以管辖。
第三节  领海及毗连区
一、领海及领海制度
领海是一国领海基线以外毗邻一国领陆或内水的一定宽度的海水带。根据1982年《联合国海洋法公约》的规定,领海的宽度不得大于12海里。内陆国没有领海。
领海是国家领土的一部分,领海水体及其上空和底上都处于沿海国的主权管辖和支配之下。与领土的其他部分惟一不同的是,外国船舶在领海中享有无害通过权。这是一项国际习惯法的规则,并被编纂在《海洋法公约》中。
    无害通过或无害通过权是指外国船舶在不损害沿海国和平安宁和正常秩序的条件下,拥有无须事先通知或征得沿海国许可而连续不断地通过其领海的航行权利。无害通过可以是为了驶入驶出内水的航行,也可以仅是穿越领海而不驶入内水。
无害通过是任何国家都拥有的一项权利,沿海国不应对此进行妨碍。一国不得强加实际后果等于取消或损害无害通过的要求;不应对各国船舶有所歧视;不得仅以通过领海为由向外国船舶征收费用;对航行危险的情况应妥为公布。同时,沿海国为了维护其秩序及权益,保证无害通过的顺利进行,可以制订有关无害通过的相关法规,可以规定海道包括对油轮、核动力船等船舶实行分道航行制;为国家安全在必不可少时可在特定水域暂停无害通过。对于军用船舶是否享有无害通过权,各国的实践并不一致。无害通过要求连续不停地迅速通过,不得停泊和下锚,除非不可抗力、遇难和救助。潜水艇或其他潜水器通过领海须浮出水面并展示其船旗。
同时,通过必须是无害的。有下列行为之一的即为有害:(1)对沿海国的主权、领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力,或以任何违反联合国宪章所体现的国际法原则的方式进行武力威胁或使用武力。(2)以任何种类的武器进行任何操练或演习;(3)任何目的在于搜集情报使沿海国的国防或安全受损害的行为;(4)任何目的在于影响沿海国防务或安全的宣传行为;(5)在船上起落或接载任何飞机;(6)在船上发射降落或接载任何军事装置;(7)违反沿海国海关卫生财政移民的法律和规章,以及上下任何商品、货币或人员;(8)任何故意和严重的污染行为;(9)任何捕鱼活动;(10)进行研究或测量活动;(1l)任何目的在于干扰沿海国通讯系统或其他任何设施或设备的行为;(l2)与通过没有关系的其他任何行动。
根据国家主权原则,国家对领海中航行的外国船舶拥有管辖权。国际实践中,除非特殊情形,国家此时一般不对外国船舶上人员的船上行为行使管辖权。根据《海洋法公约》的规定,对于通过领海的外国船舶的管辖,沿海国应遵行以下规则:
关于刑事管辖,除以下情况以外,沿海国不对外国船舶上人员在船舶无害通过期间船上所犯行为行使管辖权:(1)罪行的后果及于沿海国;(2)罪行属于扰乱当地安宁或沿海国良好秩序的性质;(3)经船长成船旗国外交代表或领事官员请求当地政府予以协助;(4)取缔违法贩运麻醉品或精神调理物质所必要。上述各种情况下,如经船长请求,沿海国在采取任何步骤前应通知船旗国的外交代表或领事官员。以上规定不影响沿海国为在驶离内水后通过领海的外国船舶上进行逮捕或调查自的而采取其法律授权的任何步骤的权利。对于来自外国港口,仅通过领海而不进入内水的外国船舶,沿海国不得在该船上对驶入领海前所犯罪行有关的任何人进行逮捕或进行有关的调查。
关于民事管辖:(1)沿海国不应为对外国船舶上的人行使管辖权而停止该船航行或改变其航向;(2)不得为民事诉讼目的对船舶从事执行或加以逮捕,除非涉及船舶本身在通过领海的航行中,或为该航向的目的而承担的义务或负担的债务;(3)上述规定不妨碍沿海国按照其法律,为任何民事诉讼的目的而对在其领海内停泊或驶离内水后通过领海的外国船舶实施执行或逮捕的权利。
    二、毗连区及有关制度
    沿海国可以在领海以外毗邻领海划定一定宽度的海水带,在此区域中,沿海国对海关、财政、移民和卫生等特定事项行使某种管制权,这个区域称为毗连区。按照《海洋法公约》规定,毗连区的宽度从领海基线量起不得超过24海里。
    国家可以在毗连区内行使为下列事项所必要的管制:一是防止在其领土或领海内违反其海关、财政、移民或卫生的法律或规章;二是惩处在其领土或领海内违反上述法规的行为。
    毗连区不是国家领土,国家对毗连区不享有主权,只是在毗连区范围行使上述方面的管制,而且国家对于毗连区的管制不包括其上空。毗连区的其他性质取决于其所依附的海域,或为专属经济区或为公海。在国家设立专属经济区后,毗连区首先是专属经济区的一那分,但由于国家可以在毗连区实施上述方面的管制权,毗连区又是就此有别于专属经济区其他部分的特殊区域。
关于我国的领海和毗连区,1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》作出了规定。包括采取直线基线法,12海里领海宽度,12海里毗连区宽度。对于领海和毗连区的制度的内容,该法与《海洋法公约》的规定基本一致,并在某些方面加以明确和具体化。对于外国军用船舶通过中国领海,该法要求须经中国政府批准。
第四节  专属经济区和大陆架
一、专属经济区及其法律制度
(一)专属经济区的概念
专属经济区是领海以外毗邻领海的一定宽度的水域,根据《海洋法公约》规定,它从领海基线量起不得超过200海里。
(二)法律地位
专属经济区是《联合国海洋法公约》确立的新区域。它的法律地位既不是领海也不是公海、沿海国对于专属经济区不拥有领土主权,只享有公约规定的某些主权权利。沿海国的权利主要体现在对该区域内以开发自然资源为目的的活动拥有排他性的主权权利和与此相关的某些管辖权,由此对其他国家在该区域的活动构成一定的限制。专属经济区不是本身自然存在权利,需要国家以某种形式宣布建立并说明其宽度。专属经济区的制度不影响其上空和底土本身的法律地位。
沿海国和其他国家在该区域的权利义务构成专属经济区的法律制度。其主要内容为:
1、沿海国的权利、义务
    ①沿海国拥有以勘探、开发、养护和管理海床和底土及其上覆水域自然资源(不论为生物或非生物资源)为目的的主权权利,以及关于在该区域内从事经济性开发和勘探,如海水、风力利用等其他活动的主权权利。
    ②沿海国对建造和使用人工岛屿和设施、海洋科学研究、海洋环境保护事项拥有管辖权。
③为行使上述权利,沿海国可以制订与公约规定一致的专属经济济区法规。并可采取必要的措施以确保其法规得到遵守,包括登临、检查、逮捕和进行司法程序。
④在对于外国船舶违法行为采取措施时。还应遵行以下规则:对于被捕的船只及其船员,在其提出适当的保证书或担保后,应迅速予以释放;沿海国对于在专属经济区内仅违犯渔业法规的处罚,如有关国家间无相反的协议,不得包括监禁或任何形式的体罚;在逮捕或扣留外国船只时,沿海国应通过适当途径将所采取措施和随后进行的处罚迅速通知船旗国。   
2、其他国的权利、义务
其他国家在这个区域享有航行和飞越、铺设海底电缆和管道的自由以及与此有关的其他合法活动的权利。
二、大陆架及其法律制度
(一)大陆架的法律概念
沿海国的大陆架是指其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸,扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土。如果从领海基线量起到大陆边外线的距离不足200海里,则扩展至200海里;如果超过200海里,则不得超出从领海基线量起350海里,或不超出2500米等深线100海里。因此,国际法中大陆架概念虽然源于地理上大陆架的概念并有联系,但与地理上概念区别很大。大陆架制度是二战以后形成的一项国际习惯法制度,并在《海洋法公约》中得到编纂和发展。
(二)大陆架的法律地位
大陆架不是沿海国领上,但是国家在此享有某些排他性的主权权利。《海洋法公约》中有关大陆架的法律制度主要包括:
    1.沿海国为勘探大陆架和开发其自然资源的目的,对大陆架行使主权权利。这种权利是专属性的,任何人未经沿海国明示同意,都不得从事勘探和开发其大陆架的活动。
    2.沿海国对于大陆架的权利不取决于有效或象征性的占领或任何明文公告;
    3、沿海国拥有在其大陆架上建造使用人工岛屿和设施的专属权利和对这些人工设施的专属管辖权;
    4.对大陆架的权利不影响其上覆水域或水域上空的法律地位。
5.沿海国权利行使不得对其他国家的航行和其他合法权利构成侵害或造成不当干扰。
6.所有国家有权在其他国家的大陆架上铺设电缆和管道,但其线路的划定须经沿海国同意,并应顾及现有电缆和管道,不得加以损害。
    7.沿海国开发200海里以外大陆架的非生物资源,应通过国际海底管理局并缴纳一定的费用或实物,发展中国家在某些条件下可以免缴。
   
(三)大陆架的划界
见教材P274    “北海大陆架案”  见案例分析 P103
三、专属经济区与大陆架的关系
见教材 P278
从上述定义和制度看,沿海国的大陆架和专属经济区在权利和区域上有所重叠,但二者在规则形成、形态构成、法律依据、范围等方面都有所不同,不能相互完全取代。
    我国于1998年颁布了《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》,对我国专属经济区的设立、专属经济区与大陆架的范围、相关制度等以国内法加以明确。另外,我国还存在与有关国家之间就相关海域及大陆架进行海上海底划界的问题。


第五节  群岛水域和国际海峡
一、群岛水域及其制度
    (一)群岛领海的划定
(二)群岛原则
(三)群岛基线与群岛水域制度
1、群岛基线
群岛水域是群岛国的群岛基线所包围的内水之外的海域。群岛国是全部领陆由一个或多个群岛成岛屿组成的国家。群岛国可以连接群岛最外缘各岛和各干礁的最外缘各点构成直线群岛基线。群岛基线的确定需要满足《海洋法公约》规定的条件。(1)基线应包括主要岛屿和一个区域;(2)基线范围内包括环礁在内的陆地面积与水域面积之比应在1:1到1:9之间;(3)基线超过100海里的线段最多不能超过基线总数的3%;(4)基线不能明显偏离群岛轮廓;不能将其他国家的领海与公海或专属经济区隔断。
群岛水域的划定不妨碍群岛国可以按照《海洋法公约》划定内水,及在基线之外划定领海、毗连区、专属经济区和大陆架。
2.群岛水域的法律地位及其通过制度
一群岛国对其群岛水域包括其上空和底土拥有主权,同时作为《海洋法公约》规定的一个特定区域,群岛国应尊重与其他国家间的现有协定,以及其他有关国家在该区域内的传统合法权益或现有情况。
群岛水域的航行分为无害通过和群岛海道通过两种情况。前一种是所有国家的船舶享有通过除群岛国内水以外的群岛水域的无害通过;后一种是指群岛国可以指定适当的海道和其上的空中通道,以便其他国家的船舶或飞机连续不停地迅速通过或飞越其群岛水域及其邻接的领海。所有国家都享有这种群岛通道通过权。关于群岛国与其他国家在群岛通道航行中的权利义务,应比照适用国际航行海峡的过境通过制度的有关规定。
二、国际航行海峡的通行制度
(一)国际航行海峡概念
国际航行海峡,主要是指两端都是公海或专属经济区,而又用于国际航行的海峡。海峡根据其水域的地位,一般可以划分为内海峡,领海峡和非领海峡。
    国际航行的海峡主要连接公海或专属经济区,构成世界航海的通道。由于地理位置、历史等方同的不同情况,不同的国际航行海峡可能适用不同的通过制度。通常有过境通行制度、公海自由航行制度、无害通过制度以及特别协定制度四种。
(二)国际航行海峡的法律制度
1、其法律地位问题的提出
2、具体制度
①过境通行制度
过境通行制度所适用的海峡比较多,也是通常所说的用于同际航行海峡的通行制度。这种制度由《联合国海作法公约》中加以专门规定。主要内容包括:所有国家的船舶和飞机在公海和专属经济区一部分和公海及专属经济区另一部分之间的国际航行海峡中,都享有过境通行的权利。过境通行是专为连续不停和迅速通过目的而进行的自由航行和飞越,也包括以合法地由海峡沿岸国驶入驶出为目的的通过。过境通行应毫不迟疑地迅速通过;禁止非法使用武力或威胁;除因不可抗力或遇难外,不得从事其通过所通常附带发生活动以外的任何活动;不得进行任何研究或测量活动;并应遵守船舶、航空及无线电有关的国标规则,遵守沿岸国有关防止捕鱼、防污、航行安、海关、财政、移民、卫生等法律和规章。海峡的过境通行制度是对有关沿岸国主权的某种限制,但它不改变海峡水域的法律地位,不影响沿岸国其他方面的任何权利。
②公海自由通过制度
适用公海自由通过的海峡是在该海峡中有公海或专属经济区的航道;
③无害通过制度
适用无害通过的国际航行海峡,是由一国的大陆和该国的岛屿构成的海峡,且该岛向海一面的海域有一条在航行和水文特征方面同样方便的穿过公海或专属经济区的航道。特别协定制度是指某些海峡的通过制度是由专门针对该海峡缔结的国际公约规定的。如黑海海峡、麦哲伦海峡等就分别适用各自专门条约所规定的制度。
   
第六节  公海与国际海底区域
    一、公海与公海制度
(一)公海的法律概念
公海是指内海、领海、专属经济区、群岛水域以外的全部海域、任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权下。公海对所有国家开放,包括沿海国和内陆国。任何国家不得主张对公海本身行使管辖权。第三次海洋法会议之界定:“公海是指不包括在国家的专属经济区、领海或内水或群岛国的群岛水域内的全部海域。”
(二)公海的法律制度
作为国际习惯法规则的公海自由原则是构成公海法律制度的基础。1982年《海洋法公约》规定公海自由包括6项,即航行自由、飞越自由、铺设海底电缆和管道自由、捕鱼自由、建造人工岛屿和设施的自由、科学研究自由。
    公海自由不意味着毫无限制或公海处于没有法律的状态。在公海自由原则基础上,国际社会形成了一套关于公海的制度、主要内谷包括:
1、航行制度。任何国家的船舶都可以悬挂其旗帜在公海中自由航行。任何国家不得对在公海中合法航行的别国船舶加以阻碍。在公海中航行的船舶必须在一国进行登记并悬挂该国国旗,登记国称为该船的国籍国或船旗国。在公海航行的船舶必须并且只能悬挂一国旗帜,悬挂两国或两国以上旗帜航行或视方便而换用旗帜的,可视为无国籍船舶。船旗国应与船舶有真正的联系,并向依其国内法进行登记因而悬挂其国旗的船舶发放船籍文件。对悬挂其国旗的船舶在公海上对其他国家公民、船舶、设施或环境造成的损害,应与有关国家合作调查;还应责成船长对碰船、海难等有关情况按照国际章程进行救助。
2、捕鱼制度。各国都有权由其公民在公海中捕鱼,在捕鱼中应遵守本国根据有关条约和协议就鱼种、数量、方法、区域等方面承担的义务。目前这类条约除《海洋法公约》外,主要是双边、区域性或就某个种群订立的条约。如《北太平洋海豹保护办法公约》、《关于管理捕鲸公约》、《捕鱼与养护公海资源公约》等。
3、铺设海底电缆和管道制度。所有国家都有权在公海铺设海底电缆和管道。在铺设时,不应影响其他国家已铺设的电缆和管道,包括其正常使用和维修。如果因铺设海底电缆或管道使他国的电缆或管道受到损害,则应承担赔偿责任。
4、建造人工岛屿及科学研究。各国有权在公海建造人工岛屿或设施。这种设施的设置应符合国际法的其他规则,包括不得设置于航道、设置物应符合有关的国际标准等。这种人工设施不具有自然岛屿的地位,但可以在其周围划定宽度不超过500米的安全地带。各国均享有在公海进行科学研究的自由。研究活动应遵守《海洋法公约》或其他国际法的规则,顾及其他国家的利益。
(三)公海上的管辖权
公海不属于任何国家的领土,国家不得对公海本身行使管辖权或在公海范围行使属地管辖。国家对公海上有关的船舶、人、物或事件进行管辖是基于国际法中其他管辖规则和相关连接点,其中最主要是船旗国管辖和普遍性管辖两种。同时,对某些违法行为,国家还承担了某种防止、惩罚及管辖合作的义务。
    1、船旗国管辖。
船旗国管辖是指国家对于公海上悬挂其旗帜的船舶以及船舶上的人、物、事件的管辖。《联合国海洋法公约》规定,除国际条约或本公约明文规定的例外情况,在公海上的船舶受其船旗国的专属管辖。这表明船舶内部事务,一般地应遵行船旗国国内法。
    对于可能涉及两个或两个以上国家船舶的公海碰船或其他航行事故的刑事管辖,公约作出三项规定:第一,公海上碰船或其他事故涉及船长或船员的刑事或纪律责任时,对所涉人员的刑事诉讼或纪律程序,仅可以向船旗国或人员国籍国提出。第二,在纪律事项上,船长证书或驾驶执照只有其颁发国家才有权经过正当程序予以撤销,而不论证书持有人的国籍。第三,船旗国以外的任何当局,即使作为一种调查措施,也不得命令逮捕或扣押船舶。
2、普遍管辖。
公海上的普遍管辖权是指各国对发生在公海的,被国际法认为是普遍管辖权对象的特定国际罪行或违反国际法的行为,行使管辖权。这类罪行或不法行为包括:
第一,海盗行为。海盗行为是指私人船舶或飞机的船员或机组人员或乘客,为私人目的,在公海上或任何国家管辖范围以外的地方,对另一船舶或飞机,或对另一船舶或飞机上的人或财物,从事任何非法暴力或扣留行为,或任何掠夺行为。如果居于主要控制地位的人员,意图利用船舶或飞机从事上述海盗行为,则该船舶或飞机视为海盗船或海盗飞机。军舰、政府船舶或政府飞机由于其上述人员发生叛变并控制船舶或飞机从事海盗行为的,视同私人船舶或飞机的行为。海盗是人类公敌,各国均有权将海盗拿捕,交付本国法院审判处理。对于海盗船舶或飞机及其上财产,可扣押并决定处理。
    第二,非法广播。非法广播或未经许可的广播,是指船舶或设施违反无线电有关的国际章程在公海上播送旨在使公众收听或收看的无线电信息。所有国家应进行合作,制止这种未经许可的广播。对于从事非法广播的任何人,船旗国或设施登记国或其所属国,或可以收到广播及其正常讯号受到干扰的任何国家都拥有管辖权,可以对该行为人及船舶加以逮捕,并扣押广播器材。
    第三,防止和禁止贩运奴隶和贩运毒品。各国应采取有效措施,防止是挂该国旗帜的船舶或飞机贩运奴隶,并对犯有此种行为的人或为此目的利用该国旗帜的人给予严厉惩罚。任何国家如有合理根据认为悬挂其旗帜的船舶从事非法贩运麻醉品或精神调理物质,可要求其他国家合作加以制止。所有国家都应在防止和制止上述非法贩运行为方面进行合作。
(四)临检权和紧追权
临检和紧追是国家某种管辖权在公海上实施或实现的两种措施。
1、临检权。
临检权又称登临权,是指一国的军舰、军用飞机或其他得到正式授权、有清楚标志可识别的政府船舶或飞机,对公海上的外国船舶(军舰等享有豁免权的除外),有合理根据认为其从事《海洋法公约》所列不法情况时,拥有登船检查及采取相关措施的权利。这些不法情况为:海盗;贩奴;非法广播;船舶元国籍;虽然该船悬挂外国旗或拒不展示船旗,但事实上与该军舰属于同一国籍。
若嫌疑经证明无根据,被临检的船舶并未从事涉嫌行为,则对被临检船造成的损失或损害,临检国承担国际责任。
2、紧追权。
紧追权是沿海国拥有对违反其法规并从该国管辖范围内的海域向公海行驶的外国船舶进行追逐的权利。沿海国行使紧追权应遵循以下规则:①紧追行为只能由军舰、军用飞机或得到正式授权且有清楚可识别标志的政府船舶或飞机从事;②紧追可以开始于一国内水、领海、毗连区或专属经济区。由毗连区开始的紧追限于外国船舶对该区所管制事项有关法律的违背;由专属经济区开始的紧追限于船舶对与该区域权利或大陆架权利有关的法规的违反。紧追必须依法进行,包括不得违背其他国际法规则和该国的条约义务。③紧追应在被紧追船舶的视听范围内发出视觉或听觉的停止信号后,才可开始。④紧追可以追入公海中继续进行,直至追上并依法采取措施,但必须是连续不断的。⑤紧追权在被紧追船舶进入其本国或第三国领海时立即终止。
    二、国际海底区域
    (一)国际海底区域及其法律地位
1、概念
国际海底区域是指国家管辖范围以外的海床、洋底及其底止,即国家领土、专属经济区及大陆架以外的海底及其底土。国际海底区域是《海洋法公约》确立的新的国际法概念和海洋区域。“区域”不影响其上覆水域及其水域上空的法律地位。
2、法律地位
根据《联合国海洋法公约》的规定,“区域”及其自然资源是人类共同继承财产,任何国家不得对“区域”或其任何部分主张主权或行使主权权利,任何人不能将“区域”或其资源的任何部分据为己有。“区域”对所有国家开放,各国都可以为和平的目的加以利用。“区域”内的活动应为全体人类的利益而进行。“区域”内一切资源属于全人类,由国际海底管理局代表全人类加以管理。
   (二)国际海底区域活动应遵循的原则:
(l)区域应不加歧视地开放给所有国家,不论其为沿海国或内陆国,专为和平目的利用;(2)各国在区域的活动应符合《海洋法公约》的有关规定,并符合《联合国宪章》及其他国际法规则;(3)对于在区域内未履行公约规定的义务而造成的损害,行为者应承担国际赔偿责任;(4)区域内的活动应为全人类的利益而进行,并应特别考虑发展中国家的利益。区域内的活动还应顾及沿海国的权利和合法利益;(5)区域内的科学研究应专为和平目的,并且为全人类的利益服务。区域内的活动应切实保护海洋环境;(6)区域内发现的考古和历史文物,应为全人类的利益予以保存或处置,但应特别顾及来源国,或文化上的发源国,或历史和考古上的来源国的优先权利。
(三)国际海底区域的开发制度及其管理机构
根据1982年《联合国海洋法公约》第十一部分(“区域”部分)和1994年《关于执行1982年《联合国海洋法公约》第十一部分的协定》,国际海底开发制度主要内容包括:国际海底管理局组织和控制区域内的活动,特别是区域内的资源的开发活动。海底局包括由全体缔约国组成的大会、36个国家组成的理事会、负责开发生产活动的企业部和秘书处四个主要机构。
    区域内资源开发采取“平行开发制”:一方面由海底局企业部进行;另一方面由缔约国有效控制的自然人或法人与管理局以合作的方式进行。具体做法是:在区域内的一个矿区被勘探后,开发申请者向海底局提供两块价值相当的矿址,海底局选择一块作为“保留区”。另一块作为“合同区”与申请者签订合同进行开发。上述《公约》和《协定》还就开发中的生产政策、财政政策、审查制度、技术转让等方面作出了规定。
我国已积极参加了国际海底区域资源的勘探和开发活动,目前作为区域开发的“先驱投资者”,已在太平洋获准圈定了一块75万平方公里的海底勘探矿区。

19.甲国是1982年《联合国海洋法公约》的缔约国。甲国的船舶在各国管辖以外的某海底进行矿产开采作业时,其活动应遵守国际法的哪一种制度?(C)
A.公海海底的开发制度
B.甲国有关海洋采矿的国内法
C.国际海底区域的开发制度
D.公海自由制度
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章节:第五章 航空法和外层空间法
教学重点、难点:一、了解航空法和外层空间法的编纂;卫星遥感、直播及外空使用核动力源的原则。二、理解空气空间和外层空间的法律地位,外空活动的原则和制度。三、掌握国际民用航空的各项制度;对危害国际民用航空安全犯罪的惩治。
教学方式:理论教学、案例教学、课堂讨论
教学内容
一、航空法
我具体讲航空法的原则和规则前先要讲的一个问题是空气空间的法律地位。
(一)空气空间的法律地位
空气空间有两部分,一部分是国家领空;另一部分是领空之外的空气空间。
1.国家领空的地位 国家对它的领陆和领水上空具有完全的排他的主权。领空主权内容主要有四个方面:
①领空资源的开发利用权。这种权利是排他的,未经国家许可外国航空器不得飞经或飞入。为了维护国家领空主权和安全,国家对于非法入境的外国航空器可以采取适当的措施,如警告、拦截、迫降、驱逐等。但对民用航空器不得使用武力。
②制定航空法律规章和执行的权利。
③保留国内载运权。
④设立空中禁飞区。
2.领空之外的空气空间的法律地位 国家领空之外的空气空间是不属于任何国家的主权范围,各国航空器可以自由飞行,但要遵守国际法。如受专属经济区制度、南极制度及国际航空法的限制。
(二)国际民航制度
1.航空器的登记和国籍制度
按《芝加哥国际民用航空公约》规定,凡是从事国际航空的航空器均应在一国登记并取得该国国籍,还要在航空器上标出国籍标志和登记标志。
2.国际航空运输制度
①国际航空运输飞行类型和飞行权
国际航空运输有航班运输和非航班运输。按《芝加哥国际民用航空公约》规定,凡从事国际航班运输的航空器飞经或飞入缔约国必须得到许可。许可方式由关系国确定,可签订国际协定或特别许可。从事非航班运输的航空器飞经或飞入公约的缔约国,只要不作营业性的降停可以不用再征得许可。
②国际航空运输义务
这项制度要求国家从事国际民用航空运输活动应遵守国际义务。例如,不得滥用民用航空运输,进行违反国际法的活动;采取便利航空运输的措施;防止传染病的传播;对允许飞入或飞经的外国的航空器,在飞行条件和限制方面应平等对待,不应给予差别待遇;促进国际统一标准和措施的采行。
(三)惩治危害国际民航安全的非法行为
1.危害国际民航安全非法行为的确定
对危害国际民航安全非法行为的确定的根据是《东京公约》、《海牙公约》、《蒙特利尔公约》及其补充议定书。
(1)《东京公约》规定了两种行为属非法行为:
①各国刑法规定属于犯罪的行为;
②危害或可能危害航空器或其所载人员及财产的安全,或危害航空器上的良好秩序和纪律的行为。
(2)《海牙公约》规定的是任何人在飞行中的航空器内采取暴力或暴力威胁,或用其他恐吓方式,非法劫持或控制该航空器的行为属于犯罪行为(当属非法行为)。这种行为的未遂行为,以及实施这种行为或未遂行为的共同行为均属犯罪行为。
(3)《蒙特利尔公约》规定了非法地和故意地实施以下行为属于犯罪:
①对飞行中的航空器内的人采取暴力行为,从而危及该航空器的安全;
②破坏使用中的航空器或使其受损,而不能飞行或危及它的飞行安全;
③在使用中的航空器内放置或使他人放置某种装置或物质,可能破坏该航空器;或使其受损坏以致不能飞行或危及其飞行安全;
④破坏或损害航行设备或妨碍其工作,足以危及其飞行安全;
⑤故意传送虚假情报,从而危及飞行中的航空器的安全。这些犯罪的未遂行为,以及实施这些行为或未遂行为的共犯行为均属犯罪。
(4)《补充蒙特利尔公约议定书》规定了危害国际民用航空机场安全的行为为非法,包括:
①对国际机场内的人采取暴力,造成或足以造成重伤或死亡,危及或足以危及该机场安全的行为;
②破坏或严重损坏国际机场的航空设备及停放在机场未使用的航空器或中断机场服务。这些行为的未遂行为,以及这些行为或未遂行为的共犯行为。
2.对危害国际民航安全非法行为的管辖权
综合《东京公约》、《海牙公约》、《蒙特利尔公约》及其补充议定书的规定,对危害国际民航安全的非法行为,以下几类国家有管辖权:
①航空器的登记国;
②航空器降落时,被指称的嫌疑犯依在该航空器内,该航空器的降落地国有管辖权;
③在租来时不带机组的航空器内发生犯罪或针对航空器的犯罪,承租人的主要营业地国或其永久居所地国有管辖权;
④罪行发生地国有管辖权;
⑤嫌疑犯发现地国;
⑥依各国国内法规定的其他管辖权。
    二、外层空间法
    对外层空间法我着重讲两个大问题。
    (一)外层空间的法律地位
    确定外空法律地位的主要文件是《外层空间条约》及《月球协定》。按这些法律文件规定,外空法律地位的内容包括:
    ①外空探索和利用自由。外空包括天体是全人类的开发范围,各国均可平等地探索和利用,但应遵守国际法和为全人类谋福利和利益。
    ②各国不得对外空主张主权或权利,也不得将其据为己有。
    ③探索和利用外空应为和平目的。
④天体及其资源属全人类的共同财产,待到可以开发资源时要建立国际制度。
(二)外空活动的制度
各国进行外空活动有三项制度:责任制度、救助和送回宇航员及送还发射物制度、登记制度。但大家重点掌握责任制度。①责任制度的确定是为了保护外空发射物体损害的对象。责任的主体是发射国包括发射和促进发射的国家、从其领土或设备上发射的国家。②责任的范围。发射国的损害责任是其发射的空间物体给别国或国际组织造成的物质损害,即生命的丧失、身体伤害或健康及其他损害和财产的损害。这种损害如果是发生在地球表面或对飞行中的航空器造成的损害,则发射国要负绝对的赔偿责任。如果发生在地球表面之外的地方,则只有当这种损害是由发射国的过失所致,它才承担责任。损害发生后,受害人可向任何一个发射国求偿。



教学日志:2学时,学生反应良好,课堂秩序正常,学生对国际航空法和外层空间法有了明确的认识,课堂中对空气空间和外层空间的界定分析争论激烈,取得良好教学效果。
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章节:第六章 国际法上的居民
教学重点、难点:一、了解国籍的作用及中国关于国籍和外国人地位的规定。二、理解国籍的抵触及解决;外国人的概念、外国人的入境、居留和出境的管理;难民的概念和地位。
三、掌握国籍的概念、作用、取得和丧失;外国人的待遇和外交保护;引渡和庇护制度。
教学方式:理论教学、案例教学
教学内容
第一节 国籍
    一、国籍的概念
    国籍是指一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格,它表明一个人同某一特定国家之间的固定的法律联系。国籍对个人和国家都具有重大意义:
    (一)国籍是一个国家确定某人为其国民或公民的根据。
    (二)国籍是确定一个人的法律地位的重要依据。国籍是区别本国人和外国人的依据,具有本国国籍的人就处于本国公民的地位,享有本国公民的权利,包括外国人不能享有的选举权和被选举权,承担本国公民的义务,包括外国人不能承担的服兵役义务,国家对侨居在外国的本国人有权予以外交保护,并且有义务接纳其回国。不具有本国国籍的外国人或无国籍人,就处于外国人地位,外国人享有的权利和承担的义务和本国人是有区别的,国家对于外国人,既无权予以外交保护,也无义务接纳其入境。
    (三)国籍对于国家行使管辖权具有重要意义。国家的管辖权包括领域管辖、国籍管辖、保护性管辖和普遍管辖四个方面。行使前三种管辖权,都必须根据国籍区分外国人和本国人。
    二、国籍的取得
    国籍的取得是指一个人取得某一国家或公民的资格。根据各国的国籍立法和实践,国籍的取得主要有两种方式:一种是因出生而取得一国国籍;另一种是因加入而取得一国国籍。
(一)因出生而取得国籍
    因出生而取得国籍,又称原始国籍,是指一个人由于出生而取得一国国籍。这是最主要的一种取得国籍的方式。各国国籍立法对因出生而取得国籍的规定,采取的立法原则是不相同的。
    1.依血统原则取得国籍。就是根据血统关系取得国籍,即以父母的国籍来确定一个人的国籍。根据这一原则,凡本国人所生的子女,不论出生在国内还是国外,当然具有本国国籍。
    血统原则又可分为单系血统原则和双系血统原则,单系血统原则通常是指以父亲的国籍决定其子女的国籍,故单系血统原则又称为父系血统原则。双系血统原则,是指以父母的国籍决定其子女国籍。
    2.依出生地原则取得国籍。这是指一个人的国籍根据他的出生地来决定,也就是说,一个人出生在哪国,就取得哪个国家的国籍,而不问他的父母属于哪国国籍。
    3.依血统原则和出生地原则相结合的混合原则取得国籍,就是指血统关系和出生地都是决定国籍的根据。不过,采取混合原则的国家,立法上也有不同。有的以血统原则为主,以出生地原则为辅,而有的则平衡地兼采两种原则。
    (二)因加入而取得国籍
    因加入而取得国籍,又称继有国籍,是指一个人由于加入某国国籍而取得该国国籍,"入籍"有狭义和广义之分,狭义入籍是指外国人或无国籍人按一国法律之规定,通过本人自愿申请并经批准而取得该国国籍。广义入籍还包括由于婚姻、收养、准婚生、领土变更等原因而取得某国国籍。
    1.自愿申请入籍,通常所说的人籍,是指这种狭义的入籍。
    一个国家是否允许外国人或无国籍人加入本国国籍,是一国主权范围内的事。国家可以根据本国法律的规定,或者批准当事人的申请而入籍,或者拒绝当事人的申请而不准入籍,别国无权干涉,任何人也没有权利主张一个国家必须接受他入籍。
    入籍必须具备什么条件及经过什么法律程序,由于各国法律规定。
    2.由于婚姻入籍。这是指一国国民由于与他国国民结婚而取得他国国籍。由于婚姻而变更国籍的问题,主要是婚姻对女子国籍产生影响的问题。婚姻对女子国籍的影响,各国法律规定是不同的。主要有以下三种情形:
    A、无条件的妻随夫籍。就是说,凡是与本国男子结婚的外国女子即取得本国国籍,凡是本国女子与外国男子结婚即丧失本国国籍。
    B、外国女子与本国男子结婚,无条件地取得本国国籍,即采取妻随夫籍的原则;而本国女子与外国男子结婚,不必然变更国籍,即采取女子国籍独立的原则。
    C、外国女子与本国男子结婚,原则上取得本国国籍,但有一定条件;而本国女子与外国男子结婚,原则上丧失本国国籍,但也有一定条件。
    但是,现在大多数国家国籍立法的倾向是,根据男女平等的原则和妇女国籍独立的原则,规定婚姻不影响国籍。
    3.由于收养入籍。这是指一国国民收养无国籍或具有外国国籍的儿童为养子女,而使被收养的儿童取得收养者国家的国籍。收养是否使被收养者的国籍发生变更,各国的法律规定是不同的,大致有三种情形:
    A、收养影响国籍。即本国国民收养的外国籍或无国籍的养子女,因收养而取得本国国籍。
    B、收养不影响国籍。即养子女不因收养而取得养父母所属国的国籍。
    C、收养虽不影响被收养人的国籍,但养父母所属国可以按优惠的条件给被收养人以该国国籍。
    4.由于交换领土入籍。两国在平等的基础上依条约交换部分领土,该领土上的居民的国籍是否随领土的交换而变更,一般是依双方的协议解决的。
    三、国籍的丧失
    国籍的丧失是指一个人由于某种原因丧失他所具有的某一国家的国籍。国籍的丧失可分为自愿和非自愿两种。
    自愿丧失国籍,是指根据本人的意愿而丧失国籍。有两种情形:一是本人自愿申请退籍,经批准后丧失本国国籍。但是各国国籍法都规定一些退籍的条件。二是在两个以上国籍中选择一个国籍,从而也发生丧失未选择的国籍的情形。
    非自愿丧失国籍,是指由于法定原因而非由于本人自愿丧失本国国籍。非自愿丧失国籍,主要是由于取得外国国籍、婚姻、收养、认领和被剥夺等原因而丧失本国国籍。
    四、国籍的抵触
    国籍的抵触可分为积极抵触和消极抵触两种情况。
    (一)国籍的积极抵触
    国籍的积极抵触,是指一个人同时具有两个或两个以上国家的国籍。具有两个国家的国籍称双重国籍,具有两个以上国家的国籍称为多重国籍。
    具体来说,产生双重国籍的原因,主要有以下几种:
    1.由于出生。由于各国对因出生而赋予国籍所采取的原则不同就产生双重国籍。
    2.由于婚姻。由于各国对女子与外国人结婚是否影响其国籍的问题采取不同的立法原则,妇女就可能由于婚姻取得双重国籍。
    3.由于收养。由于收养产生双重国籍,也是由于各国对收养外国人是否影响该外国人的国籍问题采取不同的立法原则的结果。
    4.由于入籍。由于各国对入籍的规定不同,也可能产生双重国籍。
    5.由于认领,也可能产生双重国籍。
    双重国籍是一种不正常的国籍现象,会造成严重的后果:
    1.对双重国籍人来说,双重国籍使个人陷入困难境地。因为双重国籍人与两个国籍国都有固定的法律联系,他可以享受两个国籍国赋予的权利,但他应同时效忠于两个国籍国,同时承担两个国籍国法律规定的义务。
    2.从国家之间的关系来看,双重国籍问题往往引起国家间的纠纷。
    3.对第三国来说,双重国籍给第三国对外国人的管理带来不便。
    由此可见,双重国籍问题无论对个人,还是对国籍国和第三国,都会产生严重的后果,因此必须认真加以解决。
    解决双重国籍的问题,主要是消除已经存在的个人双重国籍的问题,以及防止今后产生双重国籍的问题。主要的途径有:
    1.国内立法。这是防止和减少双重国籍产生的有效办法。各国在制定国籍法时,应避免制定可能产生双重国籍的条款,或从积极方面制定避免产生双重国籍的条款。
    2.双边条约。就是有关国家在平等的基础上,通过协商达成协议,签订双边条约,以解决两国间存在的双重国籍问题。
    3.国际公约。为了解决双重国籍问题,国际上签订了一些国际公约。这些规定对于防止和减少双重国籍问题起到一定作用。
    (二)国籍的消极抵触
    国籍的消极抵触,是指一个人不具有任何国家的国籍,又称无国籍。
    无国籍产生的原因,也是由于各国国籍法的不同规定。具体说,主要有以下原因:
    1.由于出生。一对无国籍的夫妇在采取纯血统主义的国家所生的子女,或者一对采取出生地主义国家的夫妇,在采取纯血统主义国家所生的子女,就是无国籍人。
    2.由于婚姻。一个采取婚姻影响国籍原则的国家的女子与一个采取婚姻不影响国籍原则的国家的男子结婚,就会产生无国籍人。
    3.由于收养。一个采取收养影响国籍原则的国家的被收养人为一个采取收养不影响国籍原则的国家的收养人所收养,就产生无国籍人。
    4.由于剥夺。某些国家的国籍法和有关法律规定有剥夺国籍的条款。如果一个人由于某种原因被剥夺了国籍,在未取得新国籍之前,他就是一个无国籍人。
    无国籍人不具有任何国家的国籍,现在多数国家对无国籍人通常给予一般外国人的待遇。但当他的利益遭到侵害时,他不能请求任何国家给予外交保护,而任何国家也不会给予外交保护。无国籍人是不能享受根据互惠原则给予某些特定国家的公民的优惠待遇的
    解决无国籍问题,通常采取国内立法和签订国际公约两种方法。
    五、中华人民共和国国籍法
    1980年9月10日,中华人民共和国第五届全国人民代表大会第三次会议通过,并于同日公布施行的《中华人民共和国国籍法》是新中国建立以来颁布的第一部国籍法。
    《中华人民共和国国籍法》的基本原则有以下五项:
    (一)各族人民平等地具有中国国籍原则。这项原则包含两方面的意义:其一,是说我国境内各民族的人民都具有中国国籍。其二,是说我国各族人民所具有的国籍,是统一的中华人民共和国的国籍。这一原则,既反对了歧视少数民族的大民族主义,也反对了少数民族中的分裂主义。
    (二)不承认中国公民具有双重国籍原则。根据这一原则,我国国籍法规定:
    1.定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。
    2.父母双方或一方定居在外国的中国公民,本人出生在外国,具有中国国籍,但本人出生时即具有外国国籍的,不具有中国国籍。
    3.中国公民申请退出中国国籍获得批准的,即丧失中国国籍。
    4.外国人申请加入中国国籍获得批准的,即取得中国国籍,但不得再保留外国国籍。
    5.曾经有过中国国籍的外国人被批准恢复中国国籍的,不得再保留外国国籍。
(三)在赋予原始国籍上采取血统主义和出生地主义相结合原则。国籍法规定:
    1.父母双方或一方为中国公民,本人出生在中国,具有中国国籍。
    2.父母双方或一方为中国公民,本人出生在外国,具有中国国籍;但父母双方或一方为中国公民并定居在外国,本人出生时即具有外国国籍的,不具有中国国籍。
    上述两条规定采取的是血统主义。
    3.父母无国籍或国籍不明,定居在中国,本人出生在中国,具有中国国籍。"这条规定采取的是出生地主义。
    我国采取的血统主义和出生地主义相结合原则,是以血统主义为主,以出生地主义为辅的。
    (四)男女国籍平等原则。这是指男女国籍具有同等的法律效力,不因性别不同而有所差异。主要表现在以下两个方面:
    1.在赋予原始国籍上,否定歧视妇女的父系血统主义,采取体现男女平等的双系血统主义。父母双方或一方为中国公民,不论出生在国内或国外,具有中国国籍。
    2.在对待婚姻是否影响国籍的问题上,否定妻随夫籍的原则,采取妇女国籍独立的原则。
(五)国籍的加入、退出和恢复采取自愿申请和审批相结合的原则。中国国籍的取得、丧失和恢复,除因为出生而取得中国国籍外,必须办理申请手续,未满18周岁的人,可由其父母或其他法定代理人代为办理申请。加入、退出和恢复中国国籍的申请,由中华人民共和国公安部审批,经批准后,由于公安部发给证书。

第二节 外国人的法律地位
    一、概论
    外国人是指在一国境内,不具有居留国国籍而具有其他国籍的人。为了便于管理,无国籍的人也往往归入外国人的范畴。
    双重国籍人,如果他所具有的两个国籍都不是居留国的国籍,属于外国人;如果他具有的国籍中有一个是居留国的国籍,居留国一般不把他作为外国人看待。
    一国规定给予外国人何种法律地位,这是一国的主权范围之事,别国无权干涉,但是,居留国在规定外国人的法律地位时,必须顾及:
    (一)关于外国人法律地位的国内法不能与本国承担的国际义务相违背;
    (二)不能违反国际法的基本原则和国际习惯法规则。
    (三)还应顾及外国人本国的属人管辖权。
    外国人处于居留国的属地管辖之下,他必须遵守居留国的法律和法令。由于外国人同时处于国籍国的属人管辖之下,他仍然负有效忠本国的义务,当他的合法权益受到侵害而用尽当地救济方法未获解决时,可以获得本国的外交保护。
    二、对外国人入境、居留和出境的管理
    (一)入境
    根据国家主权原则,国家有权准许或拒绝外国人入境。在现代国际社会里,各国在互惠的基础上都允许外国人为合法的目的而入境的,但一般都要求持有护照和经过签证。也有些国家,他们之间在互惠的基础上,通过协议,互免签证。
    一国为了本国的安全和利益,有权拒绝某些外国人入简,如精神病患者、某种传染病患者、刑事罪犯等,但是,不应有任何歧视。
    (二)居留
    外国人可以根据居留国的法律法令和有关的国际条约或协定的规定,在该国作短期、长期或永久居留。但是,是否允许外国人居留,这是接受国自行决定的事,任何外国人没有主张接受国必须准予居留的权利,任何国家也不能主张它的国民有在外国领土内居住的权利。
    外国人在居留期间的权利和义务由居留国的法律规定,按照国际实践,外国人的民事权利(包括人身权、财产权、著作权、  发明权、劳动权、受教育权、婚姻家庭权和继承权)和诉讼权等,一般都受到居留国的保护。至于本国人享受的政治权利,外国人一般是不能享受的。外国人在居留期间,必须遵守居留国的法律法令,交纳捐税,接受居留国的属地管辖。但外国人一般没有兵役的义务。
    (三)出境
    外国人出境,只要符合所在国有关出境的规定,就应允许他出境。各国法律一般都规定,外国人出境,必须没有未了结的司法案件或债务,交清他应交纳的捐税,办理了出境手续。对于合法出境的外国人,应允许按照居留国法律的规定,带走其合法财产。
    根据国际法,一国不得禁止外国人合法离境。但在特定情况下,可以限令外国人离境,或将他驱逐出境。
    三、外国人待遇的方式
    (一)国民待遇
    国民待遇是指国家在一定范围内给予外国人与本国公民相同的待遇,即在同样条件下,外国人所享受的权利和承担的义务与本国人相同。根据这种方式,第一,国家给予外国人的待遇不低于给予本国人的待遇;第二,外国人不得要求任何高于本国人的待遇。
    根据国际实践,国家给予外国人国民待遇,是限制在一定范围内的。一般限于民事权利和诉讼权利,至于政治权利,外国人一般不能享有。
    国民待遇通常是国家之间在互惠原则的基础上互相给予的,体现了国家之间的平等关系。
    (二)最惠国待遇
    最惠国待遇是指一国(施惠国)给予另一国(受惠国)的国民或法人的待遇,不低于现时或将来给予任何第三国国民或法人在该国的待遇。
    最惠国待遇一般是通过条约中的最惠国条款给予。最惠国待遇通常也是国家之间在互惠原则的基础上互相给予的。
    最惠国待遇也是限定在一定范围内的,通常适用于经济和贸易等方面。最惠国待遇通常不适用于以下情形:
    1.给予邻国的利益、特惠、特权和豁免(如边民往来不按一般入境、出境办理手续);
    2.关税同盟范围内的优惠;
    3.因参加自由贸易区或优惠贸易区而取得的优惠;
    4.经济共同体范围内的优惠。
    (三)互惠待遇
    互惠待遇是指国家之间根据平等互惠的原则,互相给对方公民在税收优惠、互免入境签证、免收签证费等方面的待遇。
    (四)差别待遇
    差别待遇是指国家给予外国人不同于本国公民的待遇,或给予有不同国籍的外国人不同的待遇。它包括两种情况:一是指国家给予外国公民或法人的民事权利,在某些方面少于本国公民或法人。二是指对不同国籍的外国公民和法人给予不同的待遇。
    采取差别待遇不能有任何歧视。如果采取的差别待遇是歧视性的,则是违反国际法的。
    四、外交保护
    外交保护泛指一国通过外交途径对在国外的本国国民的合法权益所进行的保护。国家有权对其在国外的本国国民的合法权益进行外交保护,这是国家属人优越权的重要内容之一。外国人的本国为其国民提供外交保护必须具备两个基本条件:
    第一,被保护的外国人必须具有保护国的国籍,因为外交保护权源于属人管辖权。当然,如果一个外国政府与提供保护的国家缔结有相反的条约的,不在此例。但是一个国家有权拒绝外国对自己的国民的保护。
    第二,在所在国已经"用尽当地救济"。用尽当地救济的规则作为提起外交保护的条件,可以通过国际条约排除。

第三节 引渡和庇护
    一、引渡
    (一)引渡的概念
    引渡是指一国应外国的请求,把在其境内被外国指控为犯罪或判刑的人,移交给请求国审理或处罚的一种国际司法协助行为。
    引渡以条约为依据。在国际法上,国家没有引渡罪犯的义务,除非它根据条约承担了这种义务。在没有条约的情况下,国家是否向他国引渡罪犯,完全是它根据主权自由决定的事。
    (二)引渡规则
    从国家间签订的引渡条约、各国的引渡法以及各国进行引渡的实践来看,在引渡罪犯的问题上,已形成以下一些公认的国际习惯法规则。
    1.请求引渡的主体指有权请求引渡的国家,一般是对罪犯主张管辖权的国家。有以下三类国家:
    A、罪犯本人所属国。根据国家的属人优越权,国家对于本国人在外国的犯罪行为具有管辖权,因此,罪犯的所属国有权要求引渡。
    B、犯罪行为发生地国。根据国家的属地优越权,不管罪犯是否本国人,只要犯罪行为发生在该国,该国就有权请求引渡。
    C、受害国。根据国家属地优越权的延伸原则,国家享有保护性管辖权。因此,尽管犯罪行为发生地不在本国。甚至犯罪人也不属于本国人,但是犯罪行为的后果及于该国,该国就可以行使管辖权,因而有权请求引渡。
    以上三类国家对罪犯都有权提出引渡要求。但是,如果这三类国家同时都对同一罪犯提出引渡要求时,在原则上,被请求国有权决定把罪犯引渡给何国。有些国际公约对这个问题作了具体规定。
    2.引渡的对象。是指被某国指控为犯罪或判刑的人。他可以是请求引渡的国家的国民,也可以是被请求引渡的国家的国民,还可以是第三国的国民。但是大多数国家基于维护本国的属人优越权的考虑,均不允许向外国引渡本国国民。这叫做本国国民不引渡原则。只有英、美等极少数国家不拒绝引渡本国国民。
    3.政治犯不引渡原则。政治犯不引渡,是法国资产阶级革命以后,通过西欧一些国家的国内立法和各国间的引渡条约的规定,逐渐形成的一项原则。现在已成为各国公认的国际法原则。但是,这项原则实施起来是困难的。因为:
    A、关于政治犯的含义和范围缺乏明确性,各国的解释不尽一致,而且有的政治活动兼有普通罪行,即所谓相对的或混合的政治犯罪,如何适用这一原则,就很困难。
    B、对于某种犯罪行为是否是政治犯的决定权,属于被请求引渡的国家,因此政治犯不引渡原则可能被歪曲或滥用。
    4.双重犯罪原则与罪名特定原则。双重犯罪原则,又称相同原则,是指被请求引渡人的行为,必须是请求引渡国和被请求引渡国双方法律都认定是犯罪并可以起诉的行为。
    罪名特定原则,又称同一原则,指请求国在将被引渡人引渡回国后,只能以请求引渡时所主张的罪名进行审判或惩处,不得以不同于引渡罪名的其他罪名进行审判或惩处。
    5.引渡的程序。引渡的程序通常在引渡条约或有关引渡的国内立法中加以规定。引渡罪犯的请求与回复,一般通过外交途径办理。
    6.引渡的效果。请求引渡国即可根据其法律对罪犯进行审判,但是,根据罪名特定原则,对该罪犯,请求国只能就其请求引渡时所指控的罪名加以审判和处罚。如果请求国对被引渡的人就另外的罪名审判和处罚,被请求引渡国是有抗议的权利的。
    被引渡的罪犯是否可以由原来的请求国转交给第三国,国际实践并不一致。有些条约规定,未经被请求国同意,请求国不得将被引渡人转交(再引渡)给第三国。
    二、庇护
    (一)庇护的概念
    庇护是指国家对于遭受追诉或迫害而来避难的外国人,准其入境和居留,给以保护,并拒绝将他引渡给另一国的行为。这种庇护,也叫领土庇护。
    庇护是国家的主权行为,是国家从它的属地优越权引申出来的权利。对于请求政治避难的外国人,是否给予庇护,由给予庇护的国家自行决定。
    根据联合国大会1967年12月14日通过的《领土的庇护宣言》的规定,凡犯有"危害和平罪、战争罪或危害人类罪之人",不在庇护之列。从第二次世界大战后引渡和惩处战争罪犯的实践看,各国对犯有上述国际罪行的人是不予庇护的。被国际公约和习惯国际法确认犯有国际罪行的其他罪犯,如海盗、贩毒、贩奴等罪犯,以及一般公认的普通刑事罪犯,也都不属于庇护对象。
    (二)受庇护的人的地位
    受庇护的外国人,通常称为政治避难者,同一般外国侨民一样。处于所在国领土管辖权之下,遵守庇护国的一切法律法令,在所在国保护之下,可以在该国居留,不被引渡,也不被驱逐。根据《领土庇护宣言》第四条的规定,给予庇护之国家不得准许享受庇护之人从事违反联合国宗旨与原则之活动。
    (三)关于域外庇护的问题
    域外庇护,又称外交庇护,是指在驻在国的使馆、领事馆、军舰和商船内给避难者以庇护,即庇护国在外国领土上庇护外国人。现代国际法并不承认这种庇护。
案例分析:1949年智利与哥伦比亚有关“外交庇护案”。

第四节 难民的法律地位
    一、难民的定义和范围
    广义上的难民是指因政治迫害、战争或自然灾害而被迫离开其本国或其经常居住国而前往别国避难的人,包括政治难民、战争难民和经济难民,狭义上的难民,仅指政治难民。
    根据1951年7月联合国《关于难民地位的公约》和1967年《难民地位议定书》的规定,难民是指因正当理由畏惧由于种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某种政治见解的原因遭受迫害而留在其本国之外,并且由于此项畏惧而不能或不愿受该国保护的人,或者不具有国籍并由于上述事情留在他以前经常居住的国家以外而现在不能或由于上述畏惧不愿返回该国的人。但上述定义不适用于当时从联合国难民高级专员以外的联合国机关或机构获得保护或援助的人;被其居住地国家主管当局认为具有附着于该国国籍的权利和义务的人;有重大理由足以认为犯有破坏和平罪、战争罪或违反人道罪,或在以难民身份进入避难国以前曾在避难国以外犯过严重非政治罪行,或曾有违反联合国宗旨和原则的行为并经认为有罪的人。
    1969年非洲统一组织首脑会议通过了《非统组织关于非洲难民某些特定方面的公约》,公约在保留了上述普遍性难民定义的同时规定:"难民"一词也适用于由于其居住国或国籍国部分或全部遭到外来侵略、占领、外国统治或出现严重危害公共秩序事件而被迫离开自己的习惯居住地而在其居住国或国籍国以外的地方寻求避难的任何人。"
    1984年11月,十几个拉美国家通过了《卡塔西拿宣言》,建议对本区域使用的难民定义作扩大性的解释,以包括由于其生命、安全、自由受到普遍暴力、外国入侵、国内武装冲突、大规模侵犯人权或其他严重危害公共秩序的情况的严重威胁而逃离本国的人。
    此外,联合国难民署在70年代以后的职权和工作范围实际上也已超出了其规章所规定的难民定义的范围,包括了"流离失所者"和"寻求庇护者"等。
    二、难民的法律地位
    根据1951年难民公约和1967年议定书的规定,难民的法律地位主要体现为以下两个方面。
    (一)难民的入境、居留和出境
    1951年公约和1967年议定书的缔约国并不负有主动接受难民入境并准其在本国居留的积极义务,但在拒绝难民入境、居留以及将之驱逐出境等方面则受到了以下限制:
    1.对于未经许可进入或逗留于缔约国领土但毫不迟延地自动向有关当局说明了正当理由的难民,该国不得因该难民非法入境或逗留的事实本身而对之加以惩罚;该国如决定不予接纳,应给此类难民以获得另一国入境许可的合理期间和必要的便利;在此类难民在该国取得正常地位或者获得另一国入境许可之前,该国不得对之加以不必要的限制;
    2.对于合法在缔约国境内的难民,该国除非基于国家安全或公共秩序的理由且根据法定程序作出的判决,不得将之驱逐出境;对于决定予以驱逐的难民,该国应给他们一个合理的期间,以便其取得合法进入另一国家的许可;
    3.除非有正当理由认为难民足以危害其所在的缔约国的安全,或难民已被确定的判决认为犯过特别严重罪行从而构成对该国社会的危险,该国不得以任何方式将难民驱逐或送回("推回")至其生命或自由因为他的种族、宗教、国籍、参加某一社会团体或具有某种政治见解而受到威胁的领土边界。此即"不推回原则"。
    (二)难民的待遇
一个人经申请获准取得难民地位后,难民本人及其家庭成员便可以根据1951年公约和1967年议定书,在缔约国境内负有遵守所在国的法律、规章以及该国为维持公共秩序所采取的措施的一般义务,同时享受所在国赋予的权利和待遇。难民待遇中最主要的一条,就是缔约国不得以任何方式将难民驱逐或送回(推回)至其生命或自由为他的种族、宗教、国籍、参加某一社会团体或具有某种政治见解而受威胁的领土边界。
     MadFrog,你是我永远的记忆
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