关联企业的公司法调整

　　施天涛

　　关联企业是指为达到一定的经济目的而通过特定手段所形成的企业之间的联合。首先，关联企业表现为一种企业之间的联合，它是一种企业群体，如企业集团、康采恩组织等。这种联合的成员企业在法律上仍保持着各自的独立性，但在经济事实上却很可能失去了其自主性。其次，从关联企业所形成的手段上看，它主要是通过资本参与的方式，如基于转投资行为而形成的公司之间的持股或控股关系，典型者如母、子公司关系。企业合同也是形成关联企业的一种方式。最后，关联企业的形成主要是为了追求一定的经济目的。形成关联企业的目的和动机是多种多样的。一般而言，它是适应市场经济和社会化大生产的需要而追求规模效应的产物。其具体的经济目的和动机可能是基于垄断市场的考虑；也可能是基于避免风险、降低成本、寻求合作、逃避税赋等方面的考虑；还可能是出于加强竞争能力的考虑。从法律角度来看，其目的则是一企业通过一定的手段以达到支配控制他企业经营管理的效果。关联企业这一新的经济现象的出现和形成，对现行法律是一个巨大的挑战。本文拟就这一现象给法律带来的问题以及法律应采取的态度进行探讨，以期引起人们对这一问题的关注。

　　一、关联企业对现行法律的挑战

　　利益与冲突

　　在普通公司法上，公司的法律人格的独立性是建立在其经济独立性基础之上的。这种假定的前提条件是公司利益（corporate interest）中心主义。公司利益高于其他任何利益，它是衡量股东会决议的合法性和确定董事会成员责任的基准。在这种情况之下，公司利益与股东利益、甚至与债权人利益是一致的。因此，公司法就是为了保障公司最大限度地利用资源、追求利润，确保公司的持续的偿付能力和资产发生增值，保证股东的股利的分配和债权人的债权的实现。

　　公司的治理结构典型地包括股东会、监事会和董事会。股东会所参与的公司的业务是非常有限的，在通常情形下，股东所关心的只是如何实现其自己在公司中的财产利益。在出现具体问题时，就通过多数原则来解决。监事会只是对公司，主要是对董事会的一种业务监督，终其目的也是为了公司和股东以及债权人利益而实行的监督。而董事会则是直接对追求公司利益负责，是具体负责公司业务执行的机构。所以，三者的终极目标是一致的。

　　当某一公司由于参加关联企业而成为其成员并因而丧失了其经济上的独立性时，这种相对协调和谐的利益体系就失去了均衡而发生了裂变。这种裂变不仅是形式的，而且是实质的和物质的。因为公司现在追求的是外在的商业利益，即集团利益。在这种情况下，公司法上的一些原则——诸如董事会的地位、利润的分配、资产的转化——的合法性就值得怀疑了。它不仅威胁到该单一的关联企业中的成员公司的利益，而且威胁到了与它有利益关系的其他有关公司的利益。

　　功能的转换首先影响到了公司的权力结构（the structure of authority）。当董事会的地位仍然维持着法律上不受影响时，它实际上已受到了来自外部力量的控制。尽管董事会的组成是由股东会或监事会决定的，然而，令人沮丧的是，这两个机构同样孤立无援地暴露在表现为多数股东（majority shareholder）形式下的外部利益的支配之下，事实上成为听命于他人的工具。常见的情形诸如对董事会的直接控制或者由监事会取代董事会对公司的管理而对董事会发号施令。由于控制利益的支配性影响，所以，在股东会上是不存在利益平衡的，它纯粹是一种使集团利益合法化的形式而已。

　　这种对公司法所规定的权力系统的侵犯使得公司自身利益受到了极大的威胁。这种威胁来自于集团的商业目标和特定公司的商业目标之间的固有冲突（inherent conflict）。集团利润的最大化并不总是与单一的成员公司利润的最大化相一致，甚至存在着极大的冲突。这典型地表现在最简单的关联企业结构——母子公司之间的关系之中。母公司的财务利益总是决定着子公司商业活动的存在。“这种威胁和冲突不仅得到了理论的共识，而且在实务上产生了尽人皆知的损害”。[1]譬如，将利润移转给关联企业内部的控制企业，由控制公司制定的与市场条件不发生联系的转让价格，贷款以低于市场流行利息的方式移转到控制公司等。在这些情况下，控制公司付出的不充分对价的结果是吸吮了从属实体的利润，损害了从属公司的偿付能力。

　　当控制公司超越了正常的商业交换的界限而实际上侵占了企业的某些重要财物时，利润的移转就成了资产的移转了。常见的情形如：控制公司要求转让专利技术或专有技术，因为不存在可以衡量这样的资产的可靠的标准。控制公司也可以要求出让机器或土地等实物。一种情形就是从属公司被迫从母公司那里租赁废弃材料。由于租货的继续给付实际上导致了公司资产的实物部分的移转。

　　对公司管理施加影响并不当然导致资产的损害。然而，所施加的这种影响对从属公司产生的物质上的不利在某种程度上却是为母公司的利益服务的。其所发生的直接效果是减少生产、重新订购货物、重新安排销售市场、限制投资或只允许其与关联企业内部的其他成员进行交易从而割裂其与公开市场的联系。

　　因此，存在于关联企业中的内在的利益冲突远不止于破坏了公司内部的合法的权力系统结构，而且直接危害了关联企业中成员公司的资产。公司法上所要求的维持资本以保护债权人的基本原则变得不确定了。同样地，禁止将资本分配给股东作为回报的规则以及利益和资产移转的规则也在事实上给废止了。在那些把利润的使用交托给股东来决定的公司中，当利润在进入财务报表之前就被悄悄地转移给控制股东了时，决策的权力就这样毫无意义的放弃了。

　　由此可见，利益冲突严重地存在于关联企业之中，它表现为一种多数利益（majority interest）对少数利益（minority interest）的侵害，即对外界人——少数股东（minority shareholders）和债权人的侵害。

　　关联企业给法律带来的问题

　　关联企业所产生的利益冲突势必要反应在法律上。这就是公司法上所承认的“公司是独立的主体”这一假定被现实的经济事实推翻了。因为，在关联企业情形下，作为关联企业的成员在事实上须听命于他公司，接受他公司的控制。这种控制权的存在引发了一系列法律问题。这些问题包括公司法上的从属公司少数股东及债权人的问题，证券法上的内幕交易问题，税法上的“非常规交易”问题，及垄断法上的反垄断问题，以及国际法上的跨国公司的问题。本文只侧重于公司法上的问题及公司法对关联企业的反应的问题。

　　由于关联企业中支配与控制因素的存在，在公司法上出现两大问题：其一是如何保护从属公司债权人利益问题？其二是如何保护从属公司及其少数股东的利益的问题？

　　第一，从属公司债权人的利益保护问题

　　在控制公司的指挥控制之下，从属公司虽然在法律上是独立的主体，但在经济上却部分或全部地丧失了其自主性。因此，从属公司的经营往往不是为了其自身的利益，而是为了控制企业或关联企业整体利益。从属公司的营业计划也常常是整体关联企业营业计划中的一部分或者一个环节而已。从属公司的人力、财力、物力常常被利用来作为追求整体关联企业或控制企业的利益的资源和工具。在某些极端的情形下，从属公司的设立往往只是为了增进另一家“模范公司”的经营或营业利润而已。

　　然而，从属公司本身又是法律上独立的民事主体，享有权利能力和行为能力，可以与第三人进行交易而得享受一定的债权和承担一定的债务。因而，从属公司资产的减少势必影响从属公司债权人的利益。如果母公司或某一关联企业成员公司为了要逃避债务而把资产转移到另外一家成员公司，则从属公司债权人的利益将会受到不利的影响。

　　第二，从属公司及其少数股东的利益保护问题

　　由于从属公司的经营受到控制企业的支配和控制，它常常是为控制企业的利益而经营和服务的，从属公司的利益因此而受到损害。影响所及，从属公司的少数股东的利益亦因此受到损害。理论上，控制股东是从属公司的大股东，从属公司的利益受到损害，控制股东的利益也必将受到损害。但实际上，控制公司在从属公司中所受到的损害，可以从其他成员企业所直接获得的利益而获得补偿。困此，从属公司股东中最后受到不利益的必然是少数股东。

　　法律对关联企业应有的反应

　　尽管关联企业的出现引起了一系列的矛盾和冲突，但关联企业已成为一种客观的现实则是不争的事实。“它不仅是一种事实（de facto）存在，而且更为重要的是，它已不容法律所忽视”。[2]对此现象是不需要加以禁止的，如禁止以股份收购形式组成关联企业。这是因为从经济整体来看，对这种投资的限制也是极为不明智的，它将使得企业市场和资源市场更加缺乏灵活性。但是，这里的问题是，关联企业的出现已经“摧毁了既有的法律传统”，[3]如果我们不能拒绝这种事物的来临的话，那么，我们除了重塑法律之外，似乎已无别的选择了。因此，法律只能以某种或者若干种方式对关联企业做出相应的反应，而不是简单地拒之于门外。这种反应主要表现为：

　　第一，在关联企业形成期间，要采取措施保护关联企业中各成员公司，主要是从属公司的利益。在涉及到关联企业的形成时，必须建立起相应的法律制度。譬如，兼并与收购法律制度、企业合同法律制度等等。信息披露制度是涉及到组建关联企业的又一重要法律制度。在组成关联企业时，必须将有关重要情况，如控制利益的出现以及任何涉及到控制利益变化的情况向股东会子以披露。因为这些情况对股东将来的地位都将构成决定性影响。

　　第二，在关联企业形成之后，采取适当的方式来消除或者尽可能地减少关联企业因追求集团利益所带来的负作用。譬如，提高法定盈余公积金，保障一定的股息与红利，换取控制公司股票或现金收买股份，向债权人提供担保，赋予从属公司债权人以直接诉权，少数股东的派生诉权，关联报告的编制等措施，等等。法律在这里需要发挥的一个基本功能是要保护公司的净资产不受来自于外部控制力量的侵害，以便在关联企业最后解散时能够维护关联企业各成员公司的独立生存。

　　立法之考察

　　关联企业的出现所引起的利益上的冲突与矛盾已经引起了人们的高度重拥。一些国家的国内立法已经采取积极的应对措施。通过比较，我们发现这些国家法律对关联企业的态度基本上可以归结为两种模式：一是在一些国家中，关联企业虽已受到立法上的重视，但只是零碎的，而没有试图建立起系统的调整和规范关联企业的法律制度，其普通公司法仍然扮演着极为重要的角色；二是与此做法相反，有的国家已经为关联企业建立起了一种取代公司法一般原则的法律制度。

　　一般而言，公司法是建立在法律上及经济上独立的公司基础之上的。而关联企业的形成则是通过取得控制与支配利益而发生的。这就要求法律针对这种控制利益的取得进行必要的规范。这些制度包括信息披露义务（information disclosure obligation）、公司收购（take- over bid／tender offer）制度，统一财务报告制度等。在这方面，英国被认为是起到了先锋作用。这是由于它已经学会了通过法律权力以外的行为准则来控制关联企业形成阶段的情况。英国1968年3月27日颁布的《城市收购与兼并法典》（City Code on Take-overs and Mergers）是由城市工作组（City Working Party由证券交易所和一些城市机构在英格兰银行的赞助下成立的）及收购与兼并工作组（The panel of Take-overs and Mergers）推行和管理的。该“法典”在效力上并不产生与法律一样的强制力，它仅仅是证券交易所的一项建议，作为处理出价收购公司的规则，被用于指导、维持优良的商业标准。该法典经常被简称为《城市法典》（City Code）。[4]其他一些国家也将法律的触角延伸到了关联企业的形成阶段，但一般是在其证券法规中加以规定。如美国、加拿大、法国、比利时以及荷兰等。[5]

　　美国在对付关联企业形成之后的经验则被视为这一领域的典范。

　　美国的公司法基本上是州法，各州皆有其独立的成文公司法，但关于关联企业的法律关系各州并无成文的规定，而仅为判例法（Common Law）所规范。判例法在关联企业的领域里，到本世纪40年代已有了颇为成熟的发展，但迄今为止，仍未法典化。在处理关联企业的法律关系时，法院通常运用以下三个原则，即揭开公司面纱的原则（piercing the Corporate Veil）；深石原则（Deep－Rock Doctrine）；控制股东的诚信义务原则（Fiduciary Duties－of the Controlling Shareholder）。

　　以上第一、第二两项原则的适用，其目的在于保护子公司的债权人。依据“揭开公司面纱原则”，法院在某些情况下，揭开子公司的“面纱”，亦即否认子公司的法人人格，把子公司及母公司视为同一法律主体，因此，使母公司对子公司的债权人负责。依据“深石原则”，母公司对子公司的债权，在子公司支付不能或宣告破产时不能与其他债权人共同参加分配，或者分配的顺序应次于其他债权人。在此原则之下，子公司之债权人在子公司发生支付不能或宣告破产时，能获得较好的保障，亦能防止假债权的发生。如果母公司和子公司同时发生支付不能或宣告破产时，为贯彻此一原则，由母子公司合并组成破产财团，按照比例清偿母公司及子公司的债权人的债权。

　　第三个原则，即控制股东诚信义务原则的运用主要是为了保护子公司的少数股东。母公司为子公司的控制股东，必须对子公司负有诚信义务。因此，母公司不能为任何有害于子公司少数股东的行为。否则，母公司必须对子公司的少数股东负损害赔偿责任。

　　关联企业法律制度的第二种模式的代表当属德国。关联企业法律规范的法典化首见于德国，该项立法是德国于1965年对其股份公司法进行改革的结果。德国于1965年的股份公司法（Aktipez，1965）[6]第三编之中对“关联企业”（Verbundene Unternehmn）进行了规定。[7]另外，总则部分亦有相关之规定。[8]根据该法的规定，其所谓“关联企业”也就是广义的关联企业，包括事实上的关联企业和合同上的关联企业两大类。所谓事实上的关联企业主要是针对通过控股方式建立起来的关联企业；所谓合同型关联企业则是以签订合同方式建立起来的关联企业。[9]该法对关联企业做出了全面的规定。这种全面的法律调整的核心是控制协议（Beherrschungs Vertarg）——关联企业形成的合同基础。

　　德国法承认相对于单一公司之公司利益的集团利益的存在并使之合法化。作为一个整体，德国法提供了一个全面的但却不是完全的调整关联企业法律关系的体系。由于其立法的重心在于规整合同型关联企业，所以，其对事实型关联企业的规定则显得单薄无力。再者，该法只适用股份公司和股份两合公司，这样，法律并不调整由有限责任公司的控制所引起的问题。因此，对这类问题的解决只能寻求其他办法。

　　欧共体委员会（The EEC Commission）按照欧共体条约（EEC Treaty）第54条关于协调公司法的指令提呈了一个对关联企业进行法律调整的欧共体基本草案规则（EEC Preliminary draft Directive）。在这个基本草案之中，它所包含的条文不仅规定了合同型关联企业，而且规定了所谓的事实型关联企业，如果在事实上已经建立起了这种集中化管理时。与其它国家现行法律的状况相比较，这个基本草案规则代表了关联企业法律制度的最新发展。[10]

　　在其它一些国家，如法国、瑞士，曾就建立关联企业法律制度的问题进行了热烈的讨论，但迄今为止，其有关关联企业的法律草案则一直未获得通过。[11]

　　我国法律涉及到关联企业的规定仅见于税法。[12]我国的证券法对“上市公司的收购”做了规定。[13]我国的公司法规定了转投资行为、子公司的法律地位问题。[14]此外，财政部于1997年5月22日颁发了《企业会计准则——关联关系及其交易的披露》及《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》指南。[15]如此说来，我国法律对于关联企业的规定尚还不能以空白论之。但若以建立系统的关联企业法律制度这一角度来考察，基本上可以说，我国法律还处于无意识阶段。因此，就建立我国的关联企业法律制度而言，首要的任务恐怕是需要人们的一段艰难的认识过程。

　　二、中国关联企业的立法间题

　　模式问题——是企业集团法还是关联企业法？

　　前面已经讨论过，在公司立法这一问题上，各国态度不一。在英美国家，迄今为止，主要还是沿用判例法来调整这一领域出现的法律问题。即使是在其他大陆法系国家，大都尚未建立起有关关联企业的法律制度。甚至在是否需要制定关联企业法（或公司集团法）这一问题上还有争议。唯一建立起关联企业法律制度的是德国。但德国的关联企业法则是以合同型关联企业为核心。对事实关联企业虽也有所规定，但其所倾注的注意力就少一些。因此，其关于事实型关联企业的规定就显得单薄一些。我国台湾地区自1981年就委托学者草拟关联企业法（在台湾称为“关系企业法”）。[16]现其“经济部”在此基础之上草拟了“关系企业法草案”。[17]根据该“草案”，其“关系企业法”是作为其现行公司法的一章来规定的。其内容包括确定名词用语；保护从属公司股东及其债权人的权益；规定控制公司的债权应次于从属公司的其他债权人受清偿；规定损害赔偿请求权的特别消灭时效；明定总管理处的责任。[18]

　　在我国，因关联企业所生的法律问题虽已引起人们的注意，但尚未得到普遍的关注。人们更多地则是从组建与管理企业集团的角度来考虑这一问题的。在立法上，有关部门正在积极准备起草企业集团组建与管理办法。迄今为止，尚在征求意见之中。[19]而就国家立法而言，目前尚处于空白阶段。唯有深圳市人民政府于1993年颁行了《深圳经济特区企业集团暂行规定》，可以说是我国仅见的企业集团法规，但它只是一个地方立法。无论是有关部门正在起草的《企业集团组建与管理暂行办法》，还是《深圳经济特区企业集团暂行规定》，其立法思路大体是一致的，其所规定的内容亦大致相同。前者包括总则；企业集团的组建、变更和终止；企业集团的组织与管理；政府对企业集团的管理；企业集团成员企业的公司制改建；附则等内容。[20]后者包括总则；企业集团的组建；核心企业与其他企业的关系；财务与会计；终止与清算；附则等内容。[21]这种立法模式，姑且称之为“企业集团法”的立法模式。这种模式是否可取，尚需进一步考虑。下面本文将结合上述《暂行办法》和《暂行规定》给予粗线条的评介。因为它们很可能就是我国今后企业集团的立法蓝本和模式选择。

　　一个总的看法是，这种企业集团法模式依旧反映的是旧有的经济管理方式。这一点具体地又可表现在以下几个方面：

　　首先在立法思想上，着重体现的是“组建”与“管理”。在对待企业集团的组建问题上，虽然也规定了企业集团是由核心企业及其子公司、参股企业和协作企业等企业法人组成的，具有多层次组织结构的经济组织，企业集团内部各企业之间以产权关系或合同方式相维系。[22]但是，在一些具体措施上却又体现出较强的行政干预因素，规定了一些硬性的“组建条件”。如要求企业集团的组成成员或母公司的子公司要具有符合规定的数量，[23]就使人感到莫名其妙。再如，关于企业集团中的核心企业的注册资本的要求，也是如此。[24]既然企业集团的成员企业各自是独立的法人，那么，其注册资本本应依照公司法的规定即可，又何必多此一举呢？此外，还规定了成立企业集团的申请和审批程序措施。[25]在对待企业集团的管理问题上，不仅强调了对企业集团的外部管理，而且强化了对企业集团的内部干预。[26]

　　其次，企业集团立法模式的实质只是一种行政管理规范，且在立法技术上，大多表现为原则性规定，其法律性不强，即是说，对企业集团中的各种法律关系并未理顺。这样，不仅在立法上表现出相当的模糊性，而且在司法中亦不具有操作性。相应地，对各方利益的维持和保护也就显得份量不够，甚至没有相应的规定。其结果是，这种所谓的法律亦只能是流于形式。

　　最后，企业集团立法模式未能处理好与相关法律，尤其是与公司法的关系。很多条文和一些章节本来属于公司法规定的范畴或现行公司法已有规定了，而《暂行办法》（征求意见稿）和《暂行规定》却又重复规定或另行规定。

　　由上观之，企业集团立法模式是不可取的，在一定程度上，可以说，它不仅不能起到调整企业集团法律关系的目的，而且还可能产生与立法者预想的相反的一些副作用。因此，我认为，在我国，应该以关联企业法的立法模式来代替企业集团法的立法模式。理由有二：

　　第一，二者在对待关联企业的形成问题上的态度不同。企业集团法的立法模式往往反映的是大一统思想，运用的手段往往行政因素较强。而关联企业法的立法模式在对待关联企业的形成问题上主要依靠的是市场力量并运用法律手段对各种形成关联企业的方式加以规范。

　　第二，二者在对待关联企业的法律关系问题上的态度不同。企业集团法的立法模式关心的是对企业集团的统一管理关系这一事实本身。而关联企业法的立法模式则注意的是对因统一管理关系（控制关系）所产生的各种利益关系的平衡和调整。

　　那么，究竟什么是关联企业法呢？或者说，我们需要怎样的关联企业法呢？由于关联企业这一现象所带来的法律问题涉及到多种法律部门，如公司法、证券法、税法和反垄断法等，因而，这里所谓的关联企业法仅指狭义的关联企业法，即它仅涉及到公司法上的问题。至于因关联企业所带来的其他法上的问题则应分别由证券法、税法和反垄断法来调整。按照这一思路，公司法主要应覆盖如下两方面的问题：

　　其一是对关联企业的形成的调整。这一部分主要规定资本参与与关联企业的关系及其所产生的法律后果；具有支配性质的合同与关联企业的关系，包括该种合同的订立、变更、登记等。

　　其二是对关联企业形成之后所产生的从属公司少数股东及其债权人的保护。

　　由于关联企业法涉及到多个法律部门而不可能成为一个独立或统一的法律体系，因此本文建议，我国的关联企业立法在模式上应借鉴德国和台湾的做法，在现行公司法中单列一章出来对关联企业进行集中规定，而不必另行立法。这样做的好处是不但有利于与现行公司法相配合，而且有利于体例的安排和法律的执行。

　　结构问题——立法上的具体安排

　　根据以上思路，我国的关联企业立法可采取在现行公司法中独辟一章的做法，即在现行公司法第8章之后将关联企业列为第9章。原来章目依次后推为；第10章：外国公司的分支机构；第11章：法律责任；第12章：附则。在结构安排上，可以考虑由四个部分组成。第一部分主要是对法律中出现的一些名词概念做出法律界定；第二部分主要涉及到关联企业的形成以及转投资等问题；第三部分主要应覆盖法律应如何对关联企业中的从属公司的债权人和少数股东与控制公司的利益关系进行平衡与协调的问题。第四部分应规定关联报告和联合财务报表。

　　1.基本概念和法律界定

　　本节主要应就关联企业法中的一些相关的概念与用语做出立法上的解释和界定，以便于人们对法律的正确理解和法律的正确适用。这些相关的概念与用淆主要应包括关联企业、控制公司、从属公司、母公司、子公司、多数股东、少数股东、诚信义务、支配性合同、控制、总管理处、受益所有人，等等。

　　2.关联企业的形成

　　关联企业在法律上可表现为由控制公司和从属公司构成。而控制公司与从属公司的形成主要在干关联公司之间的统一管理关系的存在。这种关系往往籍助于控制公司对从属公司实质上的控制而形成。所以，其一，凡是公司基于投资关系直接或间接控制他公司的业务经营或人事安排的，其相互之间即为控制公司与从属公司关系；其二，凡是一公司与他公司之间存在着统一管理关系的合意，如支配性合同和具有支配性质的联营合同，企业承包经营合同、企业租赁经营合同、委托经营合同、信托经营合同等，亦应认定其相互之间为控制公司与从属公司关系；其三，一公司与他公司通过出售控制权、表决权协议、人事联锁等方式形成控制关系的，也可以构成控制公司与从属公司关系。

　　对于公司之间的转投资，法律没有必要加以限制，但对于转投资所产生的流弊，如虚增资本及董监事利用转投资以控制本公司股东会等，法律则应加以限制和规范，如建立信息披露制度和完善股份收购程序。

　　在相互投资公司中，如一公司对他公司持有股份达到一定比例（如5％或10％）时，应当公开；达到1／4时，则应限制其股权的行使，即该公司对他公司所持有的股份股权的行使，不得超过另一公司股份总额的25％。

　　在相互投资公司中，如一公司对他公司持有半数以上股份而控制他公司时，他公司为子公司，即因相互投资而发生母公司的情况时，子公司对于母公司所持有的股份，其股权不得行使。

　　3.对从属公司债权人和少数股东利益的保护

　　既然从属公司在控制公司的控制之下，则从属公司的债权人的权益就容易受到控制公司的侵害。因而，法律应给予从属公司债权人以相当的法律救济。这种救济措施主要表现为事前保护和事后补偿两个方面。

　　在事前保护方面，应借鉴德国立法，如规定提高法定盈余公积金，向债权人提供担保等措施，以此保障债权人利益。

　　在事后补偿方面，法律应规定从属公司债权人可直接向控制公司要求赔偿，控制公司负责人、从属公司负责人承担连带责任。除非控制公司能证明控制公司的控制并未导致损害从属公司的利益。

　　为避免控制公司参与从属公司破产财团的分配及在设立从属公司时滥用股东有限责任的原则而规避责任，我国关联企业立法应借鉴美国法例，规定控制公司的债权，无论有无别除权或优先权，均应次于从属公司的其他债权人而受清偿，并且不得在破产程序中主张抵消，除非控制公司能证明其债权的成立是公平合理的。

　　关联企业中的控制因素的存在同样可能危害从属公司少数股东的利益。因此，立法的另一重点之一就是如何维护从属公司少数股东的利益。对少数股东利益的保护同样涉及到事前保护和事后补偿两个方面。

　　事前保护主要应规定保障少数股东一定的股息与红利的分配，允许少数股东换取控制公司股票或要求控制公司以现金购买少数股东的股份等措施。

　　事后补偿主要是指，控制公司对从属公司负有诚信义务，控制公司如有违反诚信义务而经营公司时，控制公司应对从属公司负损害赔偿的责任。控制公司的负责人、从属公司的负责人应承担连带责任。同时，建议立法引进英美法系的少数股东派生诉讼，即当公司由于某种原因没有就其所遭受的某种不利行为的侵害而提起诉讼时，公司的少数股东可以代表公司以旨在使公司获得赔偿为目的而针对该种行为所提叙的一种诉讼。[27]

　　此外，有些关联企业设立有总管理处，或者类似的专职机构。法律上亦应明确规定其法律地位。这类机构属于非独立法人，其管理人员因执行职务所发生债务或侵权责任，按照民法的规定，应由行为人负责。但考虑到受害人的利益，在关联企业情形下，可以特别规定由行为所属公司负连带责任。

　　4.关联报告及联合财务报表

　　编制关联报告及联合财务报表的目的在于明了控制公司与从属公司之间的法律行为及其他关系，以便于确定控制公司对从属公司的责任。关联报告应由从属公司董事会编制，由监事会审查，向股东会报告。联合财务报表应由关联企业中的控制公司的董事会编制，由监事会审查，然后由股东会认定。最后由控制公司将其依公司章程所确定的方法公告，并申请公司所在地的工商行政管理机关登记。

修订公司法从五个方面给企业带来的影响

　　江平

　　杨沛霆：大家热烈鼓掌感谢陈清泰同志给我们做的报告。下面的一个报告，他是首任的中国政法大学的原校长，几乎现在所有法院的院长都是他的学生，现在我们欢迎江平先生给我们做报告。

　　江平：我今天讲的题目是关于《公司法》的修改，大家知道《公司法》是和我们企业和企业管理具有最密切的关系，这次的《公司法》修改又不是小修，涉及到的内容，修改的幅度还是比较大，从时间的情况看起来，按约定的计划12月份有可能提交全国人大常委会，明年上半年很有可能就要通过。所以《公司法》的修改将会对于我们企业的管理制度发生重大的影响。关于《公司法》的修改有哪些方面，因为涉及到的问题太多，我想主要从五个方面给大家做一个说明。

　　第一个《公司法》的修改将本着一个使公司设立，更加便利，公司设立的门槛更加降低，按照这么一个原则，我们可能会把有限责任公司的最低注册资本额从现在的五十万、三十万、十万统统降低到五万。如果这样的一个方案通过了以后，我们注册公司就会方便得多，尤其是一个有限公司的设立会大大方便。过去我们在三资企业里面出资还可以分期缴纳，而现在《公司法》里面没有这个规定，新的公司法修改了以后，还会要允许我们在设立公司的时候，不需要一次缴纳，还可以分期，两年内交，第一次比如缴纳20％就可以了。出资的形态也会发生变化，现在我们规定的出资形态只有五种，国家、实物、工业产权，非专利技术和土地使用权。修改以后的《公司法》很大的一个可能的变化，就是把股权给出资了，我们的联通在中国上市的时候，用的就是中国联通集团在香港的股权，世界许多发展、发达的国家都用股权来出资，股权本身也可以到银行去质押贷款，如果股权可以质押也可以让股权来出资。我假如在公司里面拿实物，货币这种形态来出资作为我的股权，我同样可以拿股权在另外一个公司出资。当然拿股权来出资以后，股权怎么评估，股权怎么样对债权人有哪些风险，有一系列的问题，包括会计师们都提出来，拿股权来出资，在会计帐目上怎么体现。应该说第四个很重要的变化，就是要把转投资的限制取消，这个现在已经都达成了广泛的共识了。按现在的《公司法》规定，一个公司在另外一个公司去转投资的累计的，不得超过本公司的净资产的50％，这个比较严。当然不得超过净资产的50％有一个很重要的目的，就是一个公司既然规定了主业，你主要是搞建筑工程，你是一个房地产开发，那你应该主要的钱拿来作为你这个主业来经营，你怎么拿去搞投资，投到别人那里去，甚至买股票。过去我们法院也有这样的判例，拿自己的净资产50％以上去买股票，也应该说是违反了公司法的有关转投资的限制。这一条显然越来越不合适宜了，因为我们知道转投资的限制会违反了一个资本的规律，资本的规律是哪里能够产生最大利润我投到哪里去，如果投在我自己的企业里面产不出更多的利润，投到别的地方去能够产生更大的利润，能够产生更大的效益，那为什么不能够转投资到别的企业呢？所以如果我们这条取消的话，那将来我们企业没有转投资的限制，我看到其它的同类的企业，烟草行业或者其它的，其它的部门或者地区认为这个更有效益，也完全可以不受限制在这儿投资。第五个就是将来《公司法》修改以后，会允许一个人的有限责任公司存在，一个股东的有限责任公司存在，这将会是一个很大的变化。现在的公司法规定有限责任公司股东必须是二到五十个人，可是美国欧共体，日本、韩国、台湾都允许一个股东的有限责任公司存在，这条放开了以后，我们将会有国有的独资公司，法人的独资有限公司和一个自然人的独资公司。这样的话，设立公司，设立有限公司更加方便了。实际上为什么这么改呢，不让一个人搞有限公司，我随便拿一个什么东西就注册了。所以我们如果规定必须非要两个以上，有时候硬凑也会出现很多问题，还不如放开，但是放开了以后就出现问题了，如果一个人的股东，我们把他叫做一个自然人，或者叫做一个个人，或者一个法人的出资，你必须把你股东的财产和公司的财产分清楚，如果股东的财产跟公司财产分不清楚，一个股东认为公司财产就是我的了，我随时可以把公司的财产拿过来归我自己，一旦有这样的情况，他还要对公司的债务承担连带责任，就公司欠的钱你要来还了，所以变成一人的公司以后，还有一条底限，底限就是股东的财产和公司的财产必须分清，如果你没有出资到位，你从公司的财产抽资本，仍然要承担民事责任，不能说这个公司就是我一个股东出资的，所以我随便可以抽资本，不行，所以在这个意义上要控制，要不然一个股东也可以，一个自然人也要承担，按个人独资企业法，个人承担无限责任。所以一人工饲放开了之后，对我们很重要。最后将来可能股份公司的设立要放开一点，设立更方便一点。按现在的写法一个股份公司的设立要经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准，这个太严了。而股份公司又有发起设立，又有募集设立，发起设立，在我五个发起人之间，把这个股份公司的一千万交足，股份公司注册资本额也高了，一千万了，这个没变。这样的话，我自己交足了，我不向社会募集，可以。那你设立应该方便一点，跟一般的有限公司一样。如果你要是向社会募集，需要经过证监会的批准，因为向社会募集的时候还要证监会来批准。

　　我想这几条说明将来我们设立公司的门槛要降低，设立公司要比过去方便得多，这对我们企业来说，要注意什么？第一个，我们可以看到如果设立公司比较简便了，门槛降低了，最低注册资本额要求也降低了，你跟人家打交道，你说你成立方便了，但是人家这个公司注册资本只有五万块钱，你要跟他打交道，那你要小心一点了，所以一看一个公司的信用，不绝对看它注册资本多少，更重要是要看他实有财产有多少，而且也不仅看它实有财产有多少，还要看它平时跟你打交道的信用如何。财产并不多，但是一直很讲信用。财产很大，几千万，不讲信用也不行，只要他注册资本真实的，没有欺骗，写的就是五万，写的就是十万，那你跟他打交道要根据他现在的注册资本多少，根据他实际有的财产有多少，根据以他现在对外一般往来中的商业信用有多少，你来跟他打交道，这是现在的第一个问题。

　　第二《公司法》修改以后，将归有更多的任意性规范，所谓任意性规范，就是允许在章程里面自己去规定了，不完全由法律来规定了，允许章程自己规定了。给我们的公司，给我们的企业更多的自由意志，国家减少这种强力性的干预，非得按这么去做，章程可以自己去规定了。这就跟我们的行政许可法通过的精神一样，行政许可法也有一个精神，当事人自己能解决的事最好自己去解决，国家不要管闲事了，人家按合同章程自己能定的，你国家何必管呢。协会里面，社会的功能能解决的，也尽量由那儿去解决。实在必须要国家干预的，才用国家的权利来干预。这样的话，也会有几条变化了。比如说评估，是不是必须要强制性的评估，当事人自己的评估可以不可以，股权转让里面的一些问题都可以由当事人自己来决定，分红的比例是不是完全按照出资的比例，现在公司法也说分红的比例就是出资的比例太绝对了，那我将来发行优先股可不可以，有的人指优先分红，不参加，完全可以不可以，像这些完全允许章程自己去规定。在公司法有更多的任意性规范里面，对大家来说最重要的一条将来的变化按现在来说，几次讨论过都没有变，那就是经理的权限从法定的变成约定了。经理究竟多大权限，并不要法律给你明确做规定，12345都说得非常清楚。我们现在经理的权限依然没有法定，董事会有哪些，股东会有哪些权益，董事长有哪些权益，经理有哪些权利都给你罗列全了，可是经理和三会不一样，三会是公司的意思机构，我们法律上来讲，股东会是决策机构，重大决策机构，董事会是最高管理机构，监事会是监督机构，而经理人是执行机构，是执行人，执行人权利多大，那由股东会决定，由章程决定，由董事会决定。所以现在的修改是这样写的，经理的权限由章程和董事会决定。章程里面规定你的经理权限多大，你的公司规模扩大，你也可以把经理权限对外进行签定合同，你也可以写上经理不得对外做担保，你可以写，经理权限多大，那是董事会和章程来决定的，当然你限制了以后，怎么公告，怎么让人家知道，你章程写了，大家应该是知道。所以这一条将会有着很大的变化。将来可能还会有一个很大的变化，就是很可能要规定股份公司，对外能够代表公司的法定代表人不止是一个了，这是什么意思？这是我们要跟国际接轨，国际上并没有我们现在这么非常严格的只有一个人是法定代表人这个概念，董事会的成员都可以独立对外，董事都可以对外代表公司，你说他是法定代表人，还是什么，难说，他可以对外代表人，因为他是董事嘛，所以我们现在可能将来也会允许，尤其是一个股份公司、上市公司，董事会的成员都可以不用对外了，代表公司了。那么这样的话，我这个公司有五个董事会的成员，那么这个成员对外代表公司的权限要写清楚，这些人的权限是什么？各自权限怎么样，应该在法律里面做规定，在章程里面写清楚。

　　这个对我们企业来说，对我们公司来说，意义何在？就是说我们要注意在章程里面把你自己公司里面的一些特色，你公司里面管理的权限，你公司里面这些的问题要写清楚。我去年碰到这么一个案子，一个公司的老总，总经理把一个公司拥有的重大的在外面的投资利益，在人家一个公司的控股，70％的股权卖掉了，自己就做决定了，那当然不行，这不是你总经理的权限，你总经理把股权卖了，股东说有意见了，然后总经理说这不是我的权利，我越权了，但是要求追认，董事会决定了，四比三确认，追认他所签订的股权转让协议，可是股东会不同意，否决，法院马上问这是谁的权限，到底是听董事会的还是听股东会的，总经理没有这个权利，但是董事会批准了，可是股东会否决了，最后谁决定，像这样的问题你应该将来在章程里面写清楚了，如果涉及一个公司的重要的股权利益，到多大，担保的利益怎么样，那该是谁的权利就是谁的权利，你自己在章程里面写清楚，你章程里面不写清楚怎么成。所以以后要在自己的章程里面写清楚。有一次国资委召开一个国有企业并购的会议，英国石油公司的一个海外收购部的经理，我跟他正好是在同一个时段，他讲完了以后，下面的人就问他，英国石油公司这么大，你们在海外收购也好，你们资产出卖也好，究竟是谁的权利，他说在章程里面写得很清楚，到多少吨以上，那应该是股东会来决定，哪部分是由董事会决定的，哪些是总经理决定的。他说我一个部门经理也有权利，在百分之多少内是我的权益，我不能超过我的权益。所以将来我们管理的权限，经理，部门经理，董事会的哪些股东会的，你应该在章程里面写清楚，章程为本，这是你们自己决定的。将来就会有很多的问题，章程要写得很清晰，章程要体现你自己的管理特色，章程要体现你自己权利的划分，章程可能要发生争议，也可能这个章程是否有效，这个章程自然可以规定了，违反不违反《公司法》或者别的什么东西。我们现在有对合同有效无效的争议，将来我们对于章程的争议会越来越多，可能有人说这个章程写得合法不合法，违法不违法，效率如何也会体现。

　　所以第二个问题我们将会提高章程的作用，允许公司自己在章程里面自己做规定，这样我们要求章程更能体现你公司自己管理的一个特色，每个公司管理并不一样，除了法律规定强行必须有的你不能说我搞一个章程来，没监事会，那不行，中国《公司法》必须有一个监事会，你说我学美国的方式不可以，你说我设立一个CEO，可以不可以，我们公司法里面虽然没有设立，但是CEO是执行机构，你是允许的，你设立独立董事可不可以，我们独立董事有规定，你愿意设就可以设，你不设也不违法。但是上市公司要设，所以我们要看章程里面哪些是可以自己规定的，哪些不能自己决定的，哪些是国家强制设立，必须按照这个来做，哪些是允许章程自己规定的。这是第二个。

　　第三个，我们《公司法》将会修改，将会更大的规范控股股东的行为，保护小股东的利益，保护小股东的合法利益。应该说控股股东利用控股的权利，控制的权利，获取一些不正当的利益，这在中国公司实际上还有不少。现在我们可能有这么几条的规定，第一个是明确规定累计投票制，股东在选举的时候，把你所要选的九个董事合起来投，其中投一个，累计投票制，我只要拥有公司里面三分之一的股票我就有三分之一董事会的席位，大体是这样。而不是说我只要拥有51％的股权，所有的董事会成员都是我的，不能这样。累计投票制实行以后，可以解除很多问题。第二个明确规定凡是涉及到控股股东利益的，或者关联关系的交易，无论在股东会，股东大会，或者董事会表决的时候，和控股股东有关联的董事也好，他的控股股东也好，都必须回避，你不能讨论给控股股东一个担保，给控股股东一个交易，控股股东在这儿来表决，不行，必须要规定，他不能行使表决权，他必须回避，没有经过回避的，可以向法院去进行诉讼。第三个想规定规定一些重大的事务要由股东会来表决，甚至考虑要不要三分之二的表决，这样的话，用这种累计投票法。我们也规定了揭破公司面纱的原则，只要是控股的股东或者将来有独股的股东了，在人员财务方面是混同的，这个公司的债务又要你来承担，这是公司欠的钱，债权人钱还不了，你要付连带责任，还有财务混同，资金都是一回事，人财物都不分，帐务都混同，业务的混同，定位，价值确定等等都是由控股股东决定的，所以这些原则也要确定。我们要规定了小股东代替大公司诉讼权，如果公司被大股东公司控制，公司的利益受到损失，公司不敢向法院提起诉讼，小股东可以来代替公司向大股东提起诉讼。小股东虽然出资少，你不能要求小股东的权益跟大股东是一样，这不现实，我出资少，你出资多，但由于小股东出资少，他没有参加管理，所以管理完全被控股股东控制，这样的话，小股东没有管理中的任何全县，就会出现侵犯小股东的利益问题，是从这个角度来讲的。所以这个问题也涉及到管理制度的问题，公司的管理制度里面怎么样能够体现这个原则。

　　我想这一条对于我们来说，要看到注意什么呢？一般来说公司的管理业务都是被控股股东所来障碍，就要防止公司完全被控股股东所操纵，如果控股股东进行合法的交易，这不能干预，如果利用控制关系进行非法的交易，利用控制关系从子公司里面把财产利益无偿取得等等，像三九集团，把三子上市的十几亿全部圈来自己来用，怎么说他们是违法了，从你控股的公司里面获取的不正当的利益，这种问题要解决。

　　第四个，应该说《公司法》修改里面很重要的一项，要加强公司的高级管理人员的诚信义务和加强公司治理结构里面的监督机制。加强公司高级管理人员的诚信义务和加强公司治理结构里面的监督机制，这是一个问题的两面。从世界公司的长期的经验来看，高级管理人员，尤其执行机构的人从事一些违法活动的很多，美国被认为公司治理结构比较完善，实践也比较好的，比如安然事件，这个公司的丑闻也表现了这个问题，所以美国也通过了法律来加强这方面的控制，从这点来说，我们要明确规定高级管理人员的诚信义务，第一个是忠实的义务，第二个勤勉的义务，如果违反了这样的义务，给公司造成了损失，要付赔偿责任，现在明确规定了，董事，监事利用他的关联关系侵占公司的利益，也要承担责任。现在我们经常有这样的公司高级管理人员，经理等等这些人员利用这个进行关联交易，跟自己有厉害的关系取得交易，商业利益本来是自己的，应该自己拿去了，像这样的商业机会等等写进去了。高级管理人员利用这样一些东西来谋取私人的利益，自己个人的利益损害着公司的利益，把公司的商业机会自己拿来，把一些交易佣金拿来了，对跟自己有厉害关系的企业进行关联交易，这都是属于违法的行为。我想这是我们符合国际发展的潮流，要加强这方面的一些规定。

　　如何加强监督机制，这是这次公司法这次修改着重考虑的问题，我们知道美国没有监事会，但是美国的公司机构主要是两个一个加强独立董事，一个加强审计的作用，审计委员会，董事会下面设很强大的审计委员会，日本《公司法》修改一方面吸收了美国的，一方面是他的传统的，他们的传统跟我们一样。日本有选择制度，采取是美国的模式，或者采取董事会，监事会平行的模式。日本有一些大的像东芝这样一些集团，我看现在有70多家，80家了，前半个月他们来一个日本监察人协会的主席跟我们交换了意见，他说大概七八十家都采取这种模式，我们公司法修改也是采取了这样的模式，因为现在监事会都有自己的职工，都由自己的员工来参与，效果不佳，很难起到积极的作用。现在我们也不要采取选择的模式，大致说来有这么几条规则来加强，第一个国有独资公司和国有控股公司仍然加强外部监事会的作用，由国资委，现在仍然还行之有效，因为内部的职工不如外派的监事会，监事会级别比你董事长还要高，外接比内接还要有效，第二一般的公司里面也可以加强独立董事的作用，学美国的独立董事作用，但是法律只对上市公司明确规定，必须有独立董事，只对上市公司规定。据我所知国有独资公司也准备要有独立董事，百分之百的国有独资公司，他的董事都是国资部门派下来的，如果没有一定的专家，尤其是经营方面的专家，往往他的成员结构，板块是死硬的，所以恐怕国有独资公司也可能会在里面设独立董事。其它的法律没有规定，你愿意有独立董事就有，不愿意有就不有。第三加强监事会的作用，监事会要设主席，明确的名称，法定的机构，定期的会议，三个月要召开，实行它经常的职能，监事会职能里面很重要的一个，它不仅是列席董事会，特殊情况下还可以召集和主持董事会。它有提案权，它可以向股东大会提出罢免董事和经理，赋予它这样一个权利，还赋予它一个很重要的权利，调查权，监事会的成员可以找经理其它的高级管理人员进行调查，这些管理层必须要如实向他报告说明，如果有虚假要承担法律责任。他也有审计的权限，这是学美国的了，监事会可以认为有必要的时候，自己去请会计事务所进行审计，专项审计或者全面审计，他认为有必要的就可以。同样也赋予了他起诉权，如果高级管理人员侵犯的公司管理人员的利益，公司管理人员不向法院起诉，一个董事长侵犯了管理人的权益，怎么会以自己的名义去起诉自己呢，监事会可以，所以赋予了监事会很大的权限，他可以召集，可以提案，可以罢免，可以调查，科技提审计，还可以提起诉讼，可能还要规定监事会的成员如何行使监督的权利，应该有一个不受追究，就看怎么来写，报上登了一个工会的主席进行了监督最后被炒鱿鱼了，最后监事会行使监督权利的时候，在这个范围内如果被解雇，这应该有法律的保障。总之我们还是希望能够在公司法里面真正能够实行监督的机制。当然说这个之外，国资委监督那还是另外一个情况。

　　第四项的加强，我刚才讲的是国际普遍性的问题，对于我们企业的管理人来说，我讲的第四个部分最重要的对你们来说是什么呢？就是不要忘了公司的高级管理人员的权利要时刻在监督之下，没有不被监督的权利，这种监督的权利是法定的，不是我章程自己规定的，我自己章程不能够规定，我不设监事会，我也不能章程自己规定，监事会不行使哪种权利，不行，公司法通过了以后，监事会的权限是绝对法律赋予的，任何人不能够修改和改变或者减少它应该享有的权利。大家可以充分的意识到我们国家现在在加强审计的作用。我们的审计不久前公布的那些了，最近又公布了一批，工商银行里面一百亿的关于汇票的这些问题，国土资源部等等，几乎我看国务院所有的部门都被点名了，这应该是很正常的现象。过去一看点了那么大的部的名字，好像很奇怪。你国家的税收，纳税的钱给你用了，那怎么行，世界各国一样的，议会通过预算，议会就有审计监督的权利，所以将来我们大到国家的部门，用纳税人的钱怎么花的，要审计，小到一个公司股东拿了钱怎么花的，股东拿了钱给高级管理人员用，你们用得对不对，让人家审计，必须要监督，必须要加强监督，这是第四个。

　　最后第五个，就是要完善公司的变更和终止的制度，以保障债权人的利益，我们现在公司在合并、分立、重组等等这些方面，特别在公司终止了以后，侵权的制度还很混乱，往往公司没有侵权，已经没有法人资格了。债权人告到法院也上高无门，所以这次明确规定，在像公司的合并和分立这么重大的一些事情上，如果小股东不同意，但是小股东又表决不过大股东，大股东按照公司法的规定，通过了合并和分立的决议，没违法，可是小股东不干，不愿意。我本来公司好好的，我能够占百分之二三十股权还可以，你和一个大的公司合并，我股权稀释了，我只能变成百分之三四了，我不愿意了，不愿意的情况下，你可以有退股权，过去没有退股权，公司一旦入股，就永远入股了，应该退出去。这个东西是从郑白文重组那个事件来的，郑白文重组那个事件，过去说重组了，小股东不干，小股东可以退股，但是郑白文退股一分钱没分出来，所以就没退股了，是资不抵债造成的。所以第一个在合并和分立的问题。第二个应该很重要的是当公司陷于瘫痪的时候怎么办？一个公司董事会召集不起来了，股东会也召集不起来了，在这种情况下怎么办？在我们国家已经出现了这些情况，国外也有这样的情况，在英美法里面，法官可以派接管人，英美法的规定里面，公司陷于瘫痪，董事会召集不起来了，债权人，其它的股东可以要求法院派人去接管，接管人再召开这个，召开那个。有的人赞成说咱们也该实行这个制度，公司都没有主管部门了，以后瘫痪了，僵局了，现在有的公司陷于僵局，没人管，叫主管部门，主管部门也没了，只能找法院，也有人不赞成。我们公司不行，找法院了，法院就管了，他找一个接管人管得乱七八糟怎么办，这不是侵犯了股东的利益。也有人主张，是按现在的写法，公司股东可以组织召开临时股东大会，或者股东向人民法院提出申请，由人民法院组织召开临时股东大会，股东大会召集不起来可以召集临时股东大会，第二个就是咱们公司陷于瘫痪，陷于僵局的时候，法院得必要介入，主要是怎么介入了。像英美法一样派出接管人，差一点的提出由法院来组织召开，临时股东大会，选举新的董事会。第三个我们要看到在公司的终止解散里面，也有一些问题。按现在公司的终止解散，或者是法定的，由于你违法经营了，吊销你的营业执照，吊销你法人执照，或者你年检不合格，注销了你的法人资格。要不就是约定的，董事会做了决定，股东会做了决定，咱们解散，中外合资中外双方都自愿解散，都可以。如果在一个公司里面，大股东不愿意解散，小股东没办法，他也不想接管理权，他看这个公司越来越亏损，那我怎么办呢？我要是解散终止，大股东不同意，可是我又看到公司经营越来越糟糕，他说现在解散，我还能拿回来一点，如果再过两年公司一亏损，我一点拿不回来了，我血本无归了。我小股东能不能向法院提出要求，终止这个公司，清算，然后我把我的出资拿回来，现在规定了在特殊的情况下，允许有限责任公司的小股东实行退股的权益，所谓退股不是退股，就是终止解散。

　　最后还有一个清算的问题，现在有很多的公司没有经过清算，法人资格就没了，债权人再告到法院，上告无门。告到法院，法院上法人资格都没了，工商已经把他的法人资格消灭了，法人资格消灭了就是死人，你告死人告不了，只能告活人。现在的《公司法》规定在公司没有清算以前，哪怕他由于违法活动，或者别的什么活动被工商管理部门把私人资格都给注销了，但是只要在清算没有完毕，在清算期间，就视为法人资格还存续。视为法人资格存续是什么意思呢，就是法人资格没了，但是没清算完毕还认为他法人资格还存续下来，在这种情况下你完全可以告到法院，告那个公司。如果是这样的情况，法院就要受理。如果他被注销了，被被吊销了，公司实际上没有了，管理人员也没有了，公司的地方都没有了，财产也都没了，只要他有剩余的财产，股东拿走了，你还可以再告股东。公司什么都没有了，财产也被股东拿走了，你应该追究股东。不能够因为公司随随便便没有了，就逃避债务，这不行。最后还有一个很重要的问题，就是破产，大家知道《破产法》，新的《破产法》马上要通过，六月份提交一次，十月份提交一次，两组通过了，在全国人大常委会，中国的法律三组就可以通过了，12月份就可以再开一次会，就可以通过破产法，也许到明年上半年。破产法里面规定了各种形态的公司都是按照这样来破产，所以按照这样一个来破产的话，我看我们就按照破产法的制度来进行破产的清算，所以破产法也适用《公司法》，我就讲到这儿。

公司分立程序与效力研究

　　刘凯湘

　　公司分立为公司法中之重要制度。对公司分立程序的规制旨在提高其效率以实现公司分立制度的价值与功用，同时保护因公司分立而可能产生的各利益相关人之权益，而公司分立效力的制度设计则主要是为着明晰公司分立行为对各利益相关人之利害预期，从而实现公司法对公司分立行为的指引功能。

　　依通说，公司分立有新设分立与存续分立（或派生分立）两种类型。[1]此两种类型的分立在程序上并无实质性差异，但在效力上则有较大不同。

　　一、公司分立程序论

　　公司分立作为一项公司法中重要制度，对于保障投资人运用公司组织形式去追求资本的最佳组合和利润的最大化具有重要意义，但公司分立又不可避免地对利益相关人产生重大影响。所以，立法上对公司分立的程序规制应当贯彻效率和公平并重，债权人利益和股东利益尤其是小股东利益并重的原则。

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　　（一）公司分立之意思决定

　　公司分立显然属于公司重大经营决策事项，应由公司最高权力机构作出决议。根据我国《公司法》的规定，公司合并、分立和解散的方案由董事会拟订，由有限责任公司的股东会或股份有限公司的股东大会作出决议，且必须由出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过方为有效。[2]

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　　（二）公司分立协议之制定

　　无论新设分立还是存续分立，于分立之初均需由分立各方签订分立协议。新设分立的分立协议通常被称为分立计划书，存续分立的分立协议通常被称为分立契约，这是由于新设分立是由原公司主持进行的，存续分立则会发生原公司与派生公司的契约关系，但事实上在新设分立的情形仍会发生所有新设公司之间就分立而达成的契约，故统称分立协议并无不妥。

　　根据我国《公司法》第185条第二款规定：“公司分立时，应当编制资产负债表及财产清单。”除此之外，《公司法》再无任何关于分立协议或者分立文件的规定，显得过于简陋。在此之前的《股份有限公司规范意见》反倒对公司分立协议作了较为粗略的规定：“公司分立时，应由分立各方签定分立协议。分立协议中明确划分分立各方的财产、营业范围、债权债务等。”原对外贸易与经济合作部颁布的《关于外商投资企业合并与分立的规定》则作了更为进一步的规定。[3]

　　公司分立协议当无统一的格式要求，但区分新设分立与存续分立，分立协议的主要内容应当包括：在新设分立的情形为：（1）新设公司之名称、章程、发行新股总数及种类等事项；（2）新设公司之资本额；（3）新设公司承受分割公司权利义务之范围；（4）分割公司之章程变更事项及减资事项；（5）分割公司之股份消除事项；（6）对分割公司或其股东配发新股之比例及相关事项等；（7）分割支付金事项；（8）分割基准日；（9）新设公司组织机构。[4]在派生分立的情形为：（1）承受公司之名称、章程变更事项、发行新股总数及种类等事项；（2）承受公司之资本额及增资事项；（3）承受公司承受分割公司权利义务事项；（4）分割公司之章程变更事项及减资事项；（5）分割公司之股份消除事项；（6）对分割公司或其股东配发新股之比例及相关事项；（7）分割支付金事项；（8）分割基准日；（9）承受公司组织机构。

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　　（三）公司分立之信息公开

　　公司分立信息公开之旨在通过保障中小股东及债权人对公司分立的知情权而实现对其利益的保护。信息公开分为事前公开和事后公开，事前公开的范围颇广，除应作成分立协议并于股东会开会前发送给公司股东或向债权人通知或公告外，尚应作成及备置所谓分立报告书或配发新股比例理由书、清偿债务能力说明书、分立公司之资产负债表、损益表及主要财产目录等财务报表，以为股东作出是否承认公司分立及债权人作出是否提出异议的判断提供依据。事后公开是指公司完成公司分立后，尚应将公司分立之过程、分立基准日、资产负债总额、继承公司或新设公司所承受之权利义务等相关事项作成书面报告，置于公司，供股东、债权人等相关利害关系人阅览作为判断是否提起公司分立无效之诉的资料。

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　　（四）公司分立之债权人利益保护程序

　　债权人保护程序之于公司分立制度尤为重要，否则，股东的收益将建立在对公司债权人进行掠夺的基础之上，这与法律公平正义的抽象价值显然相悖。公司分立中，针对债权人的保护程序分为事前保护和事后保护。事前保护主要体现为知情权和异议权，事后保护主要体现在继承公司对分立公司的债务承担连带责任的具体制度设计上。例如《意大利民法典》第2504条附加七条是针对公司分立的规定，其第四款准用第2503条，第2503条规定：只有在登记或者根据要求于意大利共和国官方公报上发表参与公司的决议的2个月之后，才能实行合并，除非在履行2501条附加一条第三款和第四款规定的行为之前享有债权的人分别予以同意，向未给予同意的债权人实行清偿，或者将相应钱款寄存在一家信用机构。在上述期限内，第一款列举的债权人可以提出异议。即使提出异议，法院仍可以决定在由公司提供适当担保后实行合并。又如《日本商法典》第374条之4第一项规定：于新设分立之际，公司分立计划书经股东会同意后两周内，分立公司对其债权人定一定之期间（1个月以上）使债权人可对之提出异议，如有提出异议者，应在公报公告之；吸收分立与此大体相同[5].针对分割型公司分立，无论新设分立还是吸收分立，于所定期间之内，有债权人异议时，公司应对该债权人为清偿，或提供担保或以相当之财产为信托。但如分立对该债权人无损害之虞时，则无庸提供担保或信托财产。反之期间内无人异议时，则视为债权人承认分立计划书或分立契约书。[6]依韩国《商法》的规定，单纯分立时原则上无须进行债权人保护程序，但有两种例外情形：一是新设公司的责任被限制时，因其责任主体有变化，故须保护债权人，这为韩国《商法》第530条之9的4所明文确定；二是向分立公司的股东支付交付金时，这导致为公司债权人的担保财产减少，故须保护债权人，韩国学界将其视为是准资本减少，认为应准用韩国《商法》第439条之债权人保护程序。[7]

　　根据我国现行《公司法》的规定，我国是通过事前保护机制对公司分立债权人提供保护的，可与上述域外立法例归于一类。

　　关于公司分立中债权人的异议权尚有两个问题值得探讨：一是若法定期间内无人异议时，即无债权人要求清偿或提供担保，应作如何推定？笔者认为应视为债权人已承认分立计划书或分立契约书。《关于外商投资企业合并与分立的规定》也采此意见，其第26条第二款规定：如果公司债权人未在前款规定期限内行使有关权利，视为债权人同意拟合并或分立公司的债权、债务承继方案，该债权人的主张不得影响公司的合并或分立进程。二是如何界定债权范围？笔者建议采日本立法例的方法，即对已届清偿期的债权当然应为清偿，对未届清偿期的债权亦应为期前清偿。

　　公司分立中债权人利益的事后保护机制主要是通过分立后公司的责任承担来实现。域外立法大致上体现为两种思路，一种以英国及我国台湾地区公司法为代表，他们将继承公司承担所谓连带责任限制在一定范围内。例如英国公司法规定：新设公司以其由分立公司承继下来的净资产的价额为限，对分立公司的债务承担连带责任。[8]我国台湾地区《公司法》第319条之1规定：分立后受让营业之既存公司或新设公司，应就分立前公司所负债务于其受让营业之出资范围负连带清偿责任，但债权人之连带清偿责任请求权，自分割基准日起二年内不行使而消灭。另一种以法国和韩国商法为代表，他们以继承公司承担连带责任为通常情况，以分立相关公司根据自行约定的债务范围或以与分立所涉及的营业有关的债务为对象各自承担责任为例外。例如韩国《商法》第530条之9第一款规定：因分立或者分立合并而被设立的公司或者存续公司，关于分立或者分立合并之前的公司债务承担连带责任，但是第二款随后规定：不受第一款规定的限制，被分立的公司依第530条之3第二款之规定的决议，因分立或者分立合并而设立公司时，可以使被设立的公司只承担公司债务中的相当于所出资的财产部分的债务，在此情形下，若被分立的公司存续，只承担因分立或者分立合并而被设立的公司不承担的债务。法国《公司法》第385条规定：分立所生出资的受让公司替代被分立的公司，成为被分立公司的公司债债权人和非公司债债权人的连带债务人，对他们而言，这种替代不导致公司债务的更新。法国《公司法》第386条第一款规定：与前条规定不一样，可以规定分立的受让公司，仅对由被分立公司分配给他们各自负担的债务部分承担责任，而他们间无连带关系。[9]换言之，即原则上由分立所涉及的各公司承担连带责任，但是，他们也可以具体分配债务并规定继承公司只对他们所承继的债务承担责任。该规定可以促进公司分立制度的运用，而且便于实务中操作。

　　由上述立法例可以看出，在公司分立中应该将债权人的利益放于重要地位，因为不加规制的公司分立首先会降低债权所有人最初所依赖的责任财产的数量或改变责任财产的性质，但与此同时，也应当避免让债权人在分立过程中过分干预分立的进程，导致分立程序过于繁琐，严重偏离公司分立制度的效率取向。

　　结合上述立法例，笔者建议将公司分立债权人利益保护制度设计为：在公司分立前，应切实保护债权人的知情权；涉及合并的公司分立情形，债权人享有异议权；不涉及合并的公司分立情形，债权人原则上没有异议权，但若新设公司的责任被限制时，或分立公司的股东取得交付金时，作为例外情形，债权人有异议权，法定期间内无人异议时，视为债权人已承认分立计划书或分立契约书。异议权的行使方法可采我国现行《公司法》规定的方法。公司分立后，若有证据证明，由于当事人的过错，致使债权人的资讯取得权或异议权未得到实现，或根据法律规定债权人不享有异议权的，继承公司与分立公司应当对债权人承担连带清偿责任，但继承公司承担连带责任的范围限定在其承继下来的净资产的价额之内。债权人的连带清偿责任请求权，自公司分立登记之日起二年内不行使而消灭。

　　[1]

　　（五）

　　[1]限制利害关系人表决权行使制度

　　公司分立决议于股东会表决时，应实行限制利害关系人表决权行使制度。限制利害关系人表决权行使制度又称股东表决权排除制度，指当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时，该股东或其代理人均不得就其所持有的股份行使表决权的制度。[10]可以设想，公司分立后，新公司的董事和管理人员和原来公司可能会基本相同，董事是否是想利用职权推动公司分立，从而占有更多的公司资源，实现有利于自己的局面呢？如果分立的动机如此，这显然与公司股东，尤其是小股东的利益相悖。为了预防控股股东滥用表决权损害公司及小股东权益的现象的发生，很多国家规定了限制利害关系人表决权行使制度等防弊措施，如《意大利民法典》第2373条第一款规定：“在己方的利益或者所代表的第三人的利益与公司的利益发生冲突的情况下，该股东不得就审议的事项行使表决权。”其第三款规定：“在审议涉及董事责任的事项时，董事不得行使表决权。”根据欧盟《公司法第六号指令》第5条之1的规定，公司分立关于分别表决等的要求应适用欧盟《公司法第三号指令》第7条的规定，该条之2规定：“合并各方公司的股份包括一个以上的类型时涉及公司合并的决议应当由股东权受影响的各类股东分别进行表决。”欧盟《公司法第五号指令》第34条也规定了限制利害关系人表决权行使制度。[11][ ]

　　（六）[股东异议估价权和股权收买请求权]

　　[1]

　　股东异议估价权和股权收买请求权是紧密相连、不可分割的。这两种制度的产生有其历史必然性。早期，为了保障股东对公司的期望权，凡有关重大改变公司结构、财产处分、股东权利、公司章程等的行为，均须经过公司全体股东的同意。这使得公司很难从事任何改变其营业或结构的行为。随着商业的加速发展，该规则与时代愈发脱节。为了使公司能够有弹性的改变其营业与结构，从而实现股东的最大利益，同时又能兼顾股东的契约与财产权，使得反对公司进行改变的小股东也能得到适度保护，各国公司法纷纷进行了修正，引进了股东异议估价权和股权收买请求权，如美国相当多的州公司法规定：公司只要能获得全部已发行股份简单多数或三分之二以上多数之决议同意，即能从事一般重大改变公司营业与结构的行为；同时赋予反对股东股份收买请求权，使得不愿接受此改变的反对股东，能取得合理的金钱补偿而放弃其股东权。

　　反对股东股份收买请求权行使的范围是否应包括公司分立的情形？包括公司分立的何种情形？各国公司法的规定殊有不同。欧盟《公司法第六号指令》对股东行使股份收买请求权给予了最严格的限制。其第5条第一项规定：“对在接受公司将其股份分配给被分立公司的股东时，如果不是按照此类股东于被分立公司享有的股东权比例进行的，成员国可以规定被分立公司的小股东有权请求接受公司购买自己持有的股份。在这种情形下，小股东有权获得与其所持股份的价值相对应的对价。如果就对价问题产生了争议，必须有可能提交法院确定对价的具体金额。”即欧盟只是对非按比例分配型公司分立方要求各成员国必须赋予股东股份收买请求权。德国立法例通过在分立合同中给予持异议股东一次性给付补偿的要约的方式来保护异议股东的利益。[12]韩国立法例对分立合并之中的原公司的异议股东赋予了股份收买请求权，但是对单纯分立中的异议股东并没有赋予此权利。依日本《商法》第374条第三款的规定，得以行使股份收买请求权之股东，限于股东会召开前即以书面通知公司为反对分立之意思，并于股东大会时反对承认分割计划书（分割契约书）之股东者，得请求公司以当时公平之价格收买其所有之股份。我国台湾地区《公司法》第317条规定：“股东在前或中，以书面表示异议，或以口头表示异议经记录者，得放弃表决权，而请求公司按当时公平价格，收买其持有之股份。”其具体程序准用公司重大营业议案股东行使股份收买请求权程序之规定。[13]美国《模范公司法典》对此的基本理念是：基于股东多数决原理、禁反言理论及维护交易安全的考量，原则上，股份收买请求权为反对股东的唯一救济途径，即使公司重组行为有诈欺情形，股东只得请求其他形式之赔偿，而不得请求撤消该行为。[14]

　　股东异议估价权和股权收买请求权的设立有两大目的：一是帮助反对股东能将其股份换取合理的价格而离开公司，毕竟，法律不能强迫反对股东继续留在结构与权利已作改变的公司中；二是作为制衡董事会或大股东的工具，防止其滥用权利任意改变公司结构。作为维权的重要工具，股东应随时享有股东异议估价权和股权收买请求权。我国公司法在构建股份收买请求权及股东异议估价权时，应采概括和列举相结合的方法完整的规定股东可以行使相关权利的情形，当然应当包括公司分立情形。无论是公司分立的何种具体情形，只要不属于简易分立中的个别情形，皆应赋予异议股东股份收买请求权。

　　二、[公司分立效力]研究

　　[1]

　　（一）公司分立的法律效力

　　公司分立的法律效力是指公司分立后原公司的权利义务对分立后的公司产生何种影响，或者说分立后的公司如何承继原公司的权利义务。就立法例而言，此有两种类型：

　　一是“部分概括继承说”。此为通说与通例。如欧盟、德国的立法例皆规定：分立公司的权利义务，应依公司分立计划书或公司分立契约书的规定，由新设公司或承受公司概括继承。[15]德国学者将其称为“局部概括承受”，日本学者将其称为“部分概括继承”。在德国、日本等国法律界针对公司分立的效力创设“部分概括继承”这一法律概念之前，“全部概括继承”这一概念并不独立存在，或者说“全部概括继承”只是“概括继承”的强调说法。随着针对公司分立的效力创设的“部分概括继承”这一法律概念的广为传播，在公司法领域，“全部概括继承”不再是“概括继承”的同义语，而逐渐变为“概括继承”的下位概念。法学界将公司合并的效力用“全部概括继承”这一概念加以概括，将公司分立的效力用“部分概括继承”这一概念加以概括。质言之，针对公司分立与合并效力的异同，公司法学界衍生出“部分概括继承”与“全部概括继承”的概念。但“部分概括继承”又有二说，一说指“分割公司之权利义务，应依分割计划书或公司分割契约书的规定，由新设公司或承受公司概括承受”[16]，另一说指“与分立部分营业有关的权利义务并经记载于分立计划书（或分立契约书）者为限，均发生概括继承的效力。未记载于分立计划书（或分立契约书）者不生概括继承的效力”[17].这两种解释区别在于第二种解释强调“与分立部分营业有关的权利义务”经记载方产生概括继承的效力。笔者认为，“部分概括继承”应采第一种解释，因为第二种解释中的“与分立部分营业有关的权利义务”此一表述本身就是难以解释清楚的，徒增理解上的模糊性的法律适用上的差异性。

　　二是仿效“并存的债务负担说”，对公司分立的效力加以规制。“债务亦可因承担人加入现有债之关系，与此前之债务人，负连带债务之责任，是为并存债务承担。”[18]我国台湾地区《民法典》债编至少对以下两种情况规定了法定的并存债务承担：一是财产或营业的概括承受[19]，此项概括承受，为债权及债务同时移转，债权之让与，故无须债务人同意；债务之承担，因系并存之承担，于债权人并无不利之处，故可由承担人对债务人或债权人公告、通知或为类似行为，即生效力。另一是营业合并[20]，无论是吸收合并，还是新设合并，均可依“并存的债务负担说”对其效力加以规制。“并存的债务负担说”作为民法成说，自有其存在的价值。但在公司分立的效力领域，采此说似有不妥之处。“并存的债务负担说”着力于“债务负担”的解决，而对债权、公司资质等的承担，并无妥善解决方式，只能依其他债法原理加以解决。而采“部分概括继承说”，当事公司意思自治及法律规制并举，可以有效的对分立公司债权、债务、资质等进行有效地划分，主流法律先进国家皆采此说，我国当不例外。

　　[1]

　　（二）公司分立无效之诉

　　[1]

　　1.公司分立无效的原因

　　导致公司分立无效的原因可分为两大部分：一是公司分立程序的瑕疵。如分立有关书类中应记载事项未记载、资讯公开程度不够、种类股东大会未召开、利害关系人的表决权未排除、债权人的资讯取得权和异议权未得到保护、未进行检查人检查程序等。二是公司分立内容不公平。如换股比例不公平、分立有关书类的内容违反强行法规或者显著不当等。

　　[1]

　　2.公司分立无效之诉的诉权人

　　笔者认为应包括分立有关公司的股东、债权人、董事、清算人、破产管理人。

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　　3.公司分立无效的判决的效力

　　公司分立无效判决具有对世性效力。一经判决确定分立无效之后，新设分立者，因所设立的新公司向将来失其效力，故分立公司对于新设公司分立后之债务负清偿责任，新设公司分立后取得之财产亦归分立公司所有；如为存续分立者，继承公司于分立后所负担之债务由分立公司与继承公司负连带清偿责任，继承公司于分立后所取得之财产为分立公司与继承公司所共有，此外，分立无效之诉确立后，为新设分立者，分立公司应当办理变更登记，新设公司应当办理解散登记。为存续分立者，分立公司与继承公司应办理变更登记。

　　[1]

　　（三）公司分立产生一人公司之研讨

　　公司分立产生的一人公司显然属于继发性一人公司。继发性一人公司又称设立后一人公司，指原公司设立时股东人数为合于法律要求之复数，但公司成立后，由于公司的出资或股份可因转让、赠与等集中为股东一人所有，使公司从复数股东嬗变为一人股东。[21]就目前世界各国对一人公司的规定来看，大约有四种立法例：一是允许设立一人有限公司和一人股份公司，此种模式为德国、日本、加拿大等国采用；二是只允许设立一人有限公司，此种模式为法国等国采用；三是禁止设立一人公司，但公司设立后，公司只剩一个股东时，并不要求公司解散，该股东也不因此而负无限责任，此种模式为奥地利、瑞士等国采用；四是不准许设立一人公司，若公司股票全归于一人持有时，该公司必须立即解散或要求该股东承担连带责任，此种模式为英国等国采用。[22]

　　承认一人公司的存在是公司法的发展趋势。在我国，依一人公司的股东身份不同，可分为国有独资公司、法人独资公司和自然人独资公司。我国《公司法》第64条允许设立国有独资公司。在公司分立问题上涉及更多的应当是法人独资公司。法人独资公司指由一具有法人资格之实体或单独投资设立，或通过收购而拥有一公司全部股份的一人公司，即母公司的全资子公司。我国若允许分社型之公司分立（又称物的分立），则必须对《公司法》作相应的修改，允许法人独资公司的存在。

  【注释】

　　[1]也有学者对公司分立采狭义的理解，认为公司分立仅指一公司将其一部分财产分离出去，成立一个关联公司，该关联公司对原公司股东发行股份，原公司股东按原先的持股比例分得该关联公司的股份。至于新设分立，其实属于公司的解散，只是原公司解散与新公司设立同时进行而已，而存续分立也不包括一个公司用部分财产单独设立公司的情形，此属公司转投资行为。参见江平主编、方流芳副主编：《新编公司法教程》，法律出版社2003年版，第93－94页。本文作者采通说。

　　[2]《中华人民共和国公司法》第38条、第39条、第46条、第112条、第103条、第106条。

　　[3]《关于外商投资企业合并与分立的规定》第21条规定：拟分立的公司应向审批机关报送下列文件：（1）公司法定代表人签署的关于公司分立的申请书；（2）公司最高权力机构关于公司分立的决议；（3）因公司分立而拟存续、新设的公司（以下统称分立协议各方）签订的公司分立协议；（4）公司合同、章程；（5）公司的批准证书和营业执照复印件；（6）由中国法定验资机构为公司出具的验资报告；（7）公司的资产负债及财产清单；（8）公司的债权人名单；（9）分立后的各公司合同、章程；（10）分立后的各公司最高权力机构成员名单；（11）审批机关要求报送的其他文件。因公司分立而在异地新设公司，公司还必须向审批机关报送拟设立公司的所在地审批机关对因分立而新设公司签署的意见。第22条规定：公司分立协议应包括下列主要内容：（1）分立协议各方拟定的名称、住所、法定代表人；（2）分立后公司的投资总额和注册资本；（3）分立形式；（4）分立协议各方对拟分立公司财产的分割方案；（5）分立协议各方对拟分立公司债权、债务的承继方案；（6）职工安置办法；（7）违约责任；（8）解决争议的方式；（9）签约日期、地点；（10）分立协议各方认为需要规定的其他事项。

　　[3]王志诚：《公司分割之立法取向与课题》，《月旦法学杂志》第76期2001年9月，第161－162页。

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　　[5]日本区分新设分立与吸收分立，债权人保护程序略有不同，主要体现在公告通知与个别通知有所不同。

　　[6]见《日本商法典》第374条之4、第374条之20、第100条Ⅲ。

　　[7] [韩]李哲松著吴日焕译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年1月第一版，第727页。

　　[8]见Schedule 15 A Para：15英国1987年之《公司合并与分立规则》通过后，纳为英国1985年《公司法》15A附表，即Schedule 15 A；其后英国1989年《公司法》通过后，将其编号调整为英国1985年《公司法》15B附表。

　　[9]见卞耀武主编李萍译：《法国公司法规范》，法律出版社1999年5月版，第225页。

　　[10]刘俊海：《股东诸权利如何行使与保护》，人民法院出版社1995年第1版，第108页。

　　[11]欧盟《公司法第五号指令》第34条规定：就与下列事项有关的决议而言，无论是股东，还是其代理人都不得行使自己股份、或者属于第三人的股份的表决权：（1）该股东责任的解除；（2）公司可以对该股东行使的权利；（3）免除该股东对公司所负的义务；（4）批准公司与该股东之间订立的协议。

　　[12]见德国《企业组织再造法》第125条，结合第29条。

　　[13]见台湾地区《公司法》第317条、第187条、第188条。

　　[14]林仁光：《论公司合并及其他变更营运政策之重大行为与小股东股份收买请求权之行使》，载于《东吴法律学报》第十一卷第二期1999年5月，第125－126页。

　　[15]见《欧盟公司法第六号指令》第17条第一项、第22条；德国《企业组织再造法》第131条、第135条。

　　[16]王志诚：《公司分割法制之基础构造——兼评金融控股公司法草案之公司分割法制》，载于《台学评论》第三十一卷第四期，台湾大学法律学系2002年7月出版，第186页。

　　[17]林怡静：《企业组织再造与公司分割制度－以日本公司分割制度之研究为中心》，《月旦法学杂志》2002年2月第81期，第143页。

　　[18]黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年4月第一版，第636页。

　　[19]我国台湾地区《民法》第305条规定：“①就他人之财产或营业概括承受其资产及负债者，因对于债权人为承受之通知或公告，而生承担债务之效力。②前项情形，债务人关于到期之债权，自通知、或公告时起，未到期之债权，自到期时起，两年以内，与承担人连带负其责任。”

　　[20]我国台湾地区《民法》第306条规定：“营业与他营业合并，而互相承认其资产及负债者，与前条之概括承受同。其合并之新营业，对于各营业之债务，负其责任。”

　　[21]朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年11月第一版，第185页。

　　[22]朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年11月第一版，第193-194页。

公司法定资本制的检讨

    叶林  王世华

    我国现行《公司法》采取法定资本制。在法定资本制下，公司发起人缴纳出资是公司成立的前提，公司发起人缴纳的出资财产将构成公司对外承担民事责任的物质基础。人民法院在审理公司纠纷案件和办理民事执行案件时，经常

    遇到公司发起人欠缴出资问题。为减少发起人欠缴出资对交易秩序的不当影响，有些法院甚至判决欠缴出资的发起人、股东与公司一并对债权人承担清偿责任。在极端情况下，公司发起人欠缴出资或者抽走投资的，甚至可能被追究刑事责任。可见，公司法定资本制是我国公司法的理论基础，发起人出资义务、发起人欠

    缴出资、出资违约、虚假出资及抽逃出资等制度，都构建于法定资本制基础之上。如果法定资本制及公司发起人出资制度出现偏差，将根本地影响到我国现有公司资本制度。

    一、法定资本制含义的修正

    根据学者观点，“法定资本制”也称确定资本制或实缴资本制，是指在设立公司时，发起人必须按照章程中所确定的资本数额，足额缴齐或募足后，才能使公司成立的一种资本制度。必须注意到，学者描述的法定资本制与实际运行中的法定资本制之间有相当巨大的差异，学者定义存在着明显的逻辑和理论缺陷，公司发起人或者股东缴纳出资额，在本质上是发起人或股东借此换取公司股权或者股份的交易行为。[1]发起人出资所具有的交易属性，决定了出资法律关系主体除了包括缴纳出资的发起人外，还须同时存在收受出资的当事人。然而，出资收受主体显然不能是公司本身。公司登记机关签发营业执照前，尚不存在取得法人资格的公司，尚未成立的公司根本无法成为收受发起人出资的适格主体。在收受主体不适格情况下，要求公司发起人在公司设立时缴纳出资，就失去了现实可能性。根据我国《公司法》规定，出资可分为货币出资和非货币出资。在这两种出资方式下，法定资本制的传统定义表现出更为明显的缺陷。

    （一）货币出资的情形

    根据实践中的做法，发起人缴纳货币出资的，须将拟出资货币存储于以未来公司名义在银行开设的临时账户，发起人先持银行出具的存款凭证申请会计师事务所验资，后依验资报告申领营业执照。公司登记机关签发营业执照后，公司即告成立，新设公司的法定代表人得将临时帐户内的资金转入公司正式的银行帐户。在此阶段，发起人向临时帐户缴纳货币出资时，开户人只是经公司登记机关事先核准的名称，并非真正存在的法律主体。公司发起人将出资货币存入临时帐户，并不等于向适格法律主体缴纳出资。但在实务上，公司发起人向尚未领取营业执照的虚拟主体缴纳出资，即视为出资义务履行完毕。这意味着，公司发起人没有向公司缴纳出资财产，但却被视为履行了出资义务。

    （二）在非货币出资情形下，出资收受主体存在着更为严重的法律障碍

    根据通常做法，发起人在筹备公司设立过程中，须首先确定非货币出资的范围并聘请资产评估机构确认该非货币出资的实际价值，然后再向验资机构申请验资。但验资机构验资时并非根据发起人将非货币出资交付给尚未成立的公司而作出验资报告，验资报告实际是根据公司发起人同意将该非货币出资交付给未来公司的声称而作出的。发起人取得该评估报告及验资报告后，签署办理公司登记所必须的章程及其他法律文件，随即向公司登记机关提出设立公司申请。可见，无论是资产评估或者验资阶段，发起人同意交付的非货币出资并未交付给任何人，而依然处于发起人控制之下，不存在实际交付财产或转移财产所有权的问题。因此，验资报告不是证明发起人已缴纳出资的事实，它只是证明发起人承诺将出资缴纳给未来公司。至于公司成立后，发起人是否将承诺出资交付给公司，资产评估及验资机构根本无法控制。因此，在公司登记机关签发营业执照前，公司尚未成立，更无法作为非货币出资的收受主体。无论是发起人承诺出资的实物，还是土地使用权或者工业产权等，都只能等到公司领取营业执照的合理期限内，才能由公司接受交付或者办理过户登记手续。

    发起人只能在公司成立后的合理时间内缴纳出资，不可能在公司设立时缴纳出资，因此，根本不存在发起人在公司设立时全额缴纳出资的法定资本制。据此分析，应当对学术界公认的法定资本制进行修正，修正后的法定资本制是指，公司章程记载公司资本总额及各发起人的出资额，发起人应于公司成立后的合理期限内缴纳全部出资的制度。

    二、法定资本制的本质

    修正法定资本制的学术表述旨在更准确地表达法定资本制的真实含义，但这并不意味着修正后的法定资本制更接近于授权资本制或者折衷资本制。

    （一）法定资本制与授权资本制

    公司资本制有法定资本制、授权资本制和折衷资本制之分。其中，授权资本制与折衷资本制有着相当程度的可比性，两者的共性在于，公司或者公司股东大会授权公司董事会随时对外发行新增股本，在公司股东会已授权的范围内，公司董事会独立决定公司是否需要增加股本及增加股本的方式与时间，公司股东会不就公司增加股本作出决议。两者的差异在于，授权资本制缺少对董事会发行新股本权力的限制，折衷资本制则强调公司股东会对公司对外新增股本的数额、比例、时间、期限、程序和范围等方面的特别限制。在授权资本制下，公司董事会对新增股本的发行对象有相当程度的自由决定权。但根据折衷资本制，公司股东会得通过公司决议，决定公司新增股本的发行总额，甚至授予公司现有股东以新增股本的优先认购权；董事会须在授权范围内决定增加公司股本的方式。与授权资本制和折衷资本制相比较，法定资本制更强调公司股东会决定增资的单方决定权。即根据法定资本制，公司董事会对增资议案仅具有建议权，而没有决定增资的独立判断权。根据我国《公司法》规定，公司增加注册资本属于股东会决议事项，[2]这是法定资本制的基础性规则。

    日本公司法采取授权资本制，公司章程可以授权公司董事会发行不超过公司已发行股本3倍的新增股本。在该新增股本范围内，董事会无须事先听取公司股东会的意见，有权单方决定公司新增股本的发行数额、比例、发行对象及发行时间。在bellsystem股份有限公司案中，原告公司持有被告公司39.2％的股份，但推荐到被告公司的董事不超过被告公司董事会人数的半数。原告公司为使自己推荐的董事人数超过被告公司董事人数的半数，提出股东议案。被告公司董事会在收到原告议案后，立即决定向公司股东以外的第三方发行相当于公司总股本103％的新增股本，从而使原告的持股比例降低为19％，第三方持股比例为51％。法院认为，被告公司董事会提出的增加股本的商业理由具有合理性，不能断定被告公司董事会决定发行新股以维持支配权是其唯一动机，很难断定董事会的动机超越了使公司得到发展和提高公司业绩的正当意图。最终，日本东京地方法院和东京高等法院认定，被告公司董事会有权向第三方定向增加发行新增股本。[3]但日本学术界则指出这种授权资本制存在着侵蚀原有股东控制地位的问题，无限制的授权资本制会妨碍公司制度的长期稳定，并认为应对授权资本制加以合理限制。

    授权资本制是适应公司股权高度分散化特征而设计出来的资本制度，在多数股东不参加股东会会议的情况下，授权资本制有助于避免少数股东操纵公司事务。但授权资本制赋予公司董事会的权力过大，容易引起或加剧“内部人控制”现象。同时，授权资本制有助于提高公司融资速度和效率，但会导致与公司兼并相似的效果，容易引起既定公司秩序的不稳定。在社会公众对授权资本制缺陷尚无清晰了解，尚未充分认识到股东得借助公司章程限制授权资本制的缺陷时，很容易滥用或者误用授权资本制。我国推行公司制时间不长，照搬、复制国外授权资本制或者折衷资本制绝非上策。

    （二）法定资本制的实现途径

    法定资本制曾为诸多大陆法系国家普遍采纳，但公司法发展趋势表明，曾经采取法定资本制的国家已逐渐转向采纳授权资本制或者折衷资本制，继续坚持法定资本制的国外立法例极其罕见。就法定资本制来说，主要有三种实现途径。

    第一，全额实缴制。即目前采取的实收资本制，要求发起人在公司设立后合理期限内，将所认缴的全部出资缴纳到位。依此，公司成立后不久，即可取得公司章程记载的全部资本。全额实缴制具有刚性化特征，发起人设立公司时，无须考虑公司中对资金的随时需求，必须将认缴资金全部缴纳给公司，公司董事会有义务有效地运用该资金。这种强制董事会承担的有效利用义务，有时显得十分苛刻。在缺乏减资制度配合情况下，全额实缴显然会增加设立公司难度，甚至容易引起对公司资金的无效或者低效利用。在全额实缴制下，法定资本制还容易限制公司融资渠道，在公司经营遇到困难时，往往会加剧公司融资难度。

    第二，分期缴纳制。公司成立后才具有收受发起人出资的适当资格，全额缴纳制在实践中会自然演变成分期缴纳，但这种变形的分期缴纳是被动的而非主动的制度构建，与法定分期缴纳制存在着本质差别。国家工商行政管理局《公司注册资本登记管理规定》第9条规定，公司设立登记，以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的，公司章程应当就上述出资的转移事宜作出规定，并于公司成立后6个月内依照有关规定办理转移过户手续，报公司登记机关备案。我们认为，行政规章只是迫不得已承认股东延缓出资的事实，这与承认分期缴纳出资的含义有所不同。目前，我国仅允许中外合资和中外合作企业法采取分期缴纳制。《中外合资经营企业法实施细则》第28条规定，合营各方应按合同规定的期限缴清各自的出资额。逾期未缴或未缴清的，应按合同规定支付迟延利息或赔偿损失。国家工商行政管理局《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第4条规定，合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清。合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15％，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。中外合作经营企业亦参照执行上述规定。

    第三，担保缴纳制。英国公司法及我国香港公司条例都允许设立担保有限责任公司，即发起人设立公司时只须承诺而无须缴纳出资。担保有限责任公司通常只适用于以公司形式从事非赢利性的事业活动，不适用于从事商业活动。担保有限责任公司成立后，少部分运营资金来自于发起人缴纳的出资，但最主要来自于社会捐献和贷款。一旦已有资金不能支撑公司运营或者公司面临破产时，发起人须将承诺资金交付给公司，用以偿还公司债务。

    法定资本制对应于授权资本制、折衷资本制的资本形式，它强调公司股东会对公司增减资本享有最终决定权，公司须等到公司收到发起人缴纳的出资后才能成立。全额缴纳、分期缴纳和担保缴纳是公司收取资本的具体方式。从现行立法来看，我国采取了法定资本制加实收资本制结构。

    三、法定资本制与发起人的出资义务

    在公司合法成立情况下，公司发起人与股东身份无异，公司股东应当履行公司章程规定的出资义务。然而，收受出资的对方当事人究竟是其他股东，还是公司本身？公司股东借款缴纳出资是否影响其股东身份？在足额缴纳制下，欠缴出资的股东是否有权转让股权？在分期缴纳制下，欠缴出资的股东是否有权转让股权？这些问题尚未取得学术及立法共识。

    （一）收受股东出资的对方当事人

    我国《公司法》第25条规定，股东不按照规定缴纳所认缴出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。公司股东未缴纳出资，首先将直接损害公司利益，使得公司无法获得预定资本，债权人的债权亦无法获得合理的清偿保障；股东未缴纳出资但却参与公司事务或者取得公司利润分配，还会间接地损害其他股东利益。因此，要求欠缴出资的股东承担民事责任是合理的，但要求欠缴出资股东向已出资股东承担违约责任，则欠妥当。

    如前所述，缴纳出资是股东换取公司股权的基本方式。股东缴纳出资后，公司有义务向股东交付对应的公司股权。在出资法律关系中，公司股东虽未与公司签订书面出资协议，但在观念上须承认出资协议的客观存在。根据出资协议，只有公司才能充当收受出资的对方当事人，也只有公司才能向出资股东交付股权和分配利润。如果欠缴出资股东仅向出资股东承担违约责任，而非由公司行使违约赔偿请求权，公司就会因未收到股东出资而无法向股东交付股权。因此，未足额出资的股东向已足额缴纳出资的股东承担违约责任，在法律逻辑和法律理论上是错误的。还必须看到，司法实践中经常出现全部股东均欠缴出资的情况。如果仅从字面理解《公司法》第25条规定，即由足额缴纳出资的股东行使违约请求权，必然会出现全体股东都无法行使违约赔偿请求权，公司难以取得股东出资，公司资本被最终架空，进而出现更严重的损害公司债权人的情况。因此，公司才是充当收受出资的当事人，欠缴出资的股东必须向公司履行出资义务。

    现代公司实行“企业所有与企业经营”相分离的治理模式，[4]股东欠缴出资会间接地影响到已出资股东的利益，但公司是最直接的受害者。公司董事会作为公司经营决策权的承担者，应向欠缴出资的股东催要出资款，欠缴出资股东也应向公司履行出资义务。如果董事会未向欠缴出资的股东催要出资，即应认定公司董事会失职。该失职主要表现为容忍公司利益受损失以及未能公平地对待公司全体股东。国内学术界往往忽视公司的相对独立性，忽视公司董事会有义务催告股东缴纳出资，在实践中，很少出现公司董事起诉股东缴纳出资的案例。

    公司董事会容忍少数股东欠缴出资，通常是因为欠缴出资股东往往是公司主要股东和公司董事的主要推荐方。在主要股东委派人员担任公司董事长的情况下，董事会不会轻易地向欠缴出资的股东催要出资，更不愿意起诉欠缴出资的股东。在此情况下，公司其他股东及债权人有权以诉讼方式追讨欠缴出资。一方面，欠缴出资的股东派员担任公司董事及董事长的情形下，公司起诉股东会遇到实际困难。此时，其他股东可采取间接诉讼的诉讼方式，以公司名义要求欠缴出资的股东承担继续缴纳出资义务。国外还允许公司及股东提出除名诉讼。无论何种情况，胜诉结果应归属于公司，不应归属于代表公司起诉的其他股东。另一方面，公司债权人也有权依照合同法规定的代位权提起诉讼。股东与公司之间存在着以收受出资额为内容的债权债务关系，即股东是缴纳出资的义务人；如果公司同时是第三人的债务人，却因股东欠缴出资而无法获得清偿，债权人有权依照合同法关于代位权的规定，要求欠缴出资的股东承担清偿义务。最高人民法院允许债权人追加欠缴出资的股东列为执行案件第三人当事人，[5]就本质来说，该司法解释是基于合同法上的代位权理论作出的。[6]

    （二）股东借款出资时的股东地位

    公司股东以自有财产出资不存在争议，但股东借款出资却很容易引起争议。借款出资包括股东以长期借款或者以“过桥借款”方式履行出资义务两种。公司股东以自己名义获得长期借款，并以自己的其他财产或者股权收益为偿还保障，这种借款出资不存在法律障碍。在我国，有些基本项目的建设即是依靠银行长期贷款兴建的，有些管理层收购（MBO）也曾经采取这种方式。笔者认为，公司股东以自己的其他财产偿还出资借款时，个人债务与公司资产并不发生直接关联，不能因此否认借款出资人具有公司股东身份。

    公司股东通过“过桥借款”缴纳出资，是司法实践中最常见、也是最富争议的情形。“过桥借款”是社会概念而非精确的法律术语，通常指公司股东为履行出资义务从第三人处取得借款；股东将借入资金交付公司并取得公司股权后，再将公司资金直接或间接地归还给出借人，用以抵销股东对出借人的欠款。在形式上，“过桥借款”出借人获得清偿的方式有两种：一是股东将公司资金转入股东名下，并以股东名义向出借人偿还借款、清偿债务，公司财务记载公司对股东的应收款；二是股东以公司名义将资金直接支付出借人，公司财务记载公司对出借人的应收款。无论出现何种情况，只要出借人借此实现了债权，即可认定股东采取“过桥借款”出资。当然，如果出借人根据与公司签署的协议向公司收取合理报酬或价款，且此等协议不影响出借人对公司股东的债权，就不能认定公司股东以“过桥借款”方式缴纳出资。

    法定资本制要求公司名义资本与实际资本相一致，同时也要求股东名义持有的股权须与实际出资相一致。“过桥借款”显然会导致公司名义资本与实际资本之间的差异，还会导致股东名义股权与实际股权之间的差异，从而背离法定资本制和实收资本制的要求。笔者认为，股东以“过桥借款”出资，其主观目的在于取得以公司名义从事经营的资格，而非按照出资数额或者比例承担投资风险、取得投资收益。据此，应认定利用“过桥借款”出资的股东具有名义股东身份而无实质股东身份。确认未出资股东具有名义股东身份，有着重要的实践意义。它意味着未出资股东继续承担出资义务，避免股东借机逃避出资义务；它意味着未出资股东失去了利润分配权利，还意味着公司债权人可根据代位权直接向未出资股东提出追索，以落实公司法保护债权人的法律理念。

    在“过桥借款”中，出借人直接或者间接地收回了借款，就必然产生以下两个法律问题：一是“过桥借款”出资股东是否有补充出资义务？二是“过桥借款”出资股东未补充出资，是否构成犯罪？

    第一，欠缴出资的股东是否可以补充出资，是极端重要的实践问题。德国公司法规定欠缴出资的股东可以补交出资，股东补交出资后即取得真实股东身份。这种立法例值得参考。股东欠缴出资属于违反民事义务的行为，股东补交出资或者继续履行出资义务，有助于消除股东违反民事义务的法律后果。至于股东欠缴出资而给他人造成的损失，得同时采取民事手段予以救济。但总体上，责令股东补交出资有助于稳定我国市场经济秩序。公司法实施前，工商登记机关办理企业法人设立登记时都会要求发起人提供资信证明，发起人在公司设立后相当时间内未出资的现象也较为常见，相当数量的企业法人只有名义注册资本，实际上却存在着出资不实情况。如果不允许股东补交出资，将使得这些公司长期处于违法状态，一些经营状况很好的公司或者企业都面临着违法经营的巨大风险。根据最高人民法院司法解释，股东欠缴出资的企业法人无法清偿到期债务的，债权人得请求追加欠缴出资的股东为被执行人，欠缴出资的股东须在欠缴注册资本范围内与公司承担连带责任。[7]核司法解释虽未明确承认欠缴出资的股东补充出资，但运行结果与补充出资没有实质差异。德国公司法关于股东补交出资与我国民事判决执行中追加被执行人做法的区别在于，德国法规定补交出资旨在维护公司法人资格，即公司在股东补交出资后将合法存续，我国司法解释系以保护债权人利益为宗旨，未说明欠缴出资股东承担连带责任后公司是否合法存续。

    第二，欠缴出资且不补足是否构成犯罪问题，也值得研究。我国《刑法》第159条规定了虚假出资罪和抽逃出资罪两个罪名，法条规定如下，“公司发起人、股东违反公司法规定未交付货币、实物或者未转让财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽出资金百分之二以上百分之五以下罚金”。如前所述，即使是法定资本制加全额缴纳制条件下，出资只能在领取公司营业执照之后才能进行，发起人不可能在取得公司营业执照前缴纳出资，故取得公司营业执照与是否实际出资无关。因此，发起人不交付货币、实物或者未转让财产权仅仅是未履行民事义务，且通过发起人履行补足义务、股东被除名以及股东被追加为执行案件第三人，足以消除股东不出资的消极效果。在此情形下，是否有必要继续保留虚假出资罪的罪名，使未履行出资义务的股东承担更沉重的法律后果，是值得商榷的。就抽逃出资来说，确定行为人承担刑事责任是相对合理的。在公司法上，股东缴纳的出资额构成独立于发起人或者股东的公司财产，股东利用其对公司的控制力无偿取得公司财产，显然构成对公司财产的侵害。故除非公司履行法定减资程序外，股东不得抽逃出资。股东抽逃出资属于违反法定义务的情形，可认定构成犯罪。特别值得注意的是，公司股东以“过桥借款”方式出资，其目的在于取得公司营业执照，缴纳出资只是取得营业执照或满足经营条件的手段，抽逃出资也只是股东不欲履行出资的手段，因此，该行为更接近于《刑法》第158条关于“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大”的规定，似应认定为“使用虚假证明文件”或者“以其他手段虚报注册资本”。

    我国公司法修正案建议采取分期缴纳出资，从降低公司设立门槛、鼓励公众投资、顺应公司法放松管制的国际潮流来说，适当修整传统的法定资本制是恰当的。一旦分期缴纳制成为实证法规范，司法实践中必然会出现许多未曾遇到的特殊问题。如在分期缴纳制下，公司股东承诺的出资缴纳期限尚未届满，但公司已失去支付能力，公司董事会能否要求股东提前履行出资义务，第三人得否要求公司股东提前履行出资义务。

    总之，法定资本制是牵涉公司资本制度全貌的重大问题，尤其是我国公司法理论及实践对法定资本制倍加重视，法定资本制含义及相关制度显得意义重大。除本文所述者外，法定资本制亦涉及到公司设立时间、注册制度的制度功能、股份公司募集设立的适用以及公司法人资格与营业资格的划分等重大问题。

    原文刊载于《法律适用》2005年第3期

    注释与参考文献

    [1]　　叶林：《证券法》，中国人民大学出版社2000年版，第22页。

    [2]　　参见《公司法》第38条和103条。

    [3]　　东京地方法院2004年7月30日判决、东京高等法院2004年8月4日判决，转引自[日]布井千博：《关于授权资本制的若干思考》，参见清华大学商法研究中心编：《转型中的公司法现代化》（上）。

    [4]　　叶林：“公司治理机制的本土化——从企业所有与企业经营相分离理念展开的讨论”，载《政法论坛》2003年第3期。

    [5]　　参见最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条。

    [6]　　参见《中华人民共和国合同法》第73条。

    [7]　　同注[5]。

新公司法的颁布实施成为时下社会各界关注的焦点，除了通过对比把握新旧公司法的差异外，我们还应该进一步分析这些变化可能给社会经济生活带来的各种影响。从涉税的角度来看，新公司法中有两处法律条文直接提及了税收方面的内容，而对公司设立条件、设立主体、破产清算范围等重大事项的修订和补充也将会对公司的涉税经济活动产生不同程度的影响，值得引起我们的关注。

    影响一：增加了投资税收筹划的空间

    旧公司法规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%。而新公司法只是规定了全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%，也就是说，投资者以实物、知识产权、土地使用权等非货币性资产出资额最高可占注册资本的70%。这意味着采用实物、知识产权和土地使用权等投资入股设立公司的方式将比过去大大增加，投资形式和投资手段将更加多元化，同时，这也增加了投资者在投资方式选择上的税收筹划空间。

    因此，仅从节税的角度考虑，投资者应充分利用新公司法放宽非货币性资产出资限额的鼓励性政策，尽量选择或多采用设备投资和无形资产投资。原因是：第一，以无形资产、不动产投资入股，参与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税（ 财税 [2002]191 号）；对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地（房地产）作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税（财税字[1995]48号）。第二、设备投资其折旧费可以作为税前扣除项目，缩小所得税税基；无形资产摊销费也可以作为管理费用税前扣除，减小所得税税基。第三，用设备投资，在投资资产计价中，可以通过资产评估提高设备价值。实物资产和无形资产于产权变动时，必须进行资产评估。评估的方法主要有重置成本法、现行市价法、收益现值法、清算价格法等。由于计价方法不同，资产评估的价值也将随之不同。在对外投资中，通过选择评估方法，高估资产价值，不仅可以节省投资资本，还可以通过多列折旧费和无形资产摊销费，缩小被投资企业所得税税基，达到节税的目的。

    影响二：可能造成对同一所得的经济性双重征税

    新公司法的亮点之一是增加了一人有限责任公司的形式，明确了自然人、法人都可以以一个投资主体设立有限责任公司，但这同时也可能带来对同一所得的经济性双重征税问题。因为，根据《中华人民共和国企业所得税暂行条例》及相关法规的规定，一人有限责任公司属于企业所得税的纳税义务人，公司因生产经营而产生的利润应当首先依法缴纳企业所得税。在此基础上，一人有限责任公司可将税后利润分配给股东，此时，如果投资主体是自然人，那么根据《中华人民共和国个人所得税法》的有关规定，投资者应就税后分配利润，按照“利息、股息、红利所得” 项目缴纳个人所得税。也就是说，一方面，公司在取得利润时要交纳公司所得税，另一方面，如果公司利润分配给股东，股东个人需将取得的股息纳入其所得之中，交纳个人所得税。

    这种对公司分配利润的经济性双重征税，可能会对经济活动产生一系列扭曲：1、公司分配利润要被征两次税，而独资企业或合伙企业只需由独立经营者或合伙人交纳一次个人所得税，公司税负较非公司的重，因此，前者的税后净收益较后者的少，这可能影响经营者的选择，导致公司与非公司经营方式的扭曲；2、公司保留利润只交一次税，而分配利润交两次税，前者税负较轻，使得公司不愿分配利润，导致企业股利与保留利润的扭曲；3、企业所得税制规定利息可以作为费用扣除，而股息不能，这会鼓励公司以举债而不是发行股票的方式筹措资金，导致借债与募股融资方式的扭曲。为了减少经济性双重征税带来的负效应，许多国家都规定了相应的税务处理办法，采取分率制或归集结抵免制等方式消除或减轻双重征税问题。而目前我国还没有这方面的税收政策规定，一人有限责任公司中可能出现的经济性双重征税问题将不可避免。

    影响三：扩大了破产财产的税前清偿范围

    旧公司法规定，公司在正常清算时，其财产能够清偿公司债务的，分别支付清算费用、职工工资和劳动保险费用，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余部分，再分配给股东。新公司法在总体上并没有改变破产财产的清偿顺序，但是规定了法定补偿金优先于税款受偿，也就是说，破产财产的税前清偿范围由过去的3项增加到4项，这将对企业的应纳税收产生较大影响。

    法定补偿金，主要是指因公司解散造成与职工所签的劳动合同的提前解除，依据有关劳动法律的规定给予职工一次性的赔偿金额。法定补偿金税前受偿，是对税收优先权行使范围的一次重大调整，会在较大程度上减少破产企业的应纳税额。另外，对于职工获得法定补偿金的个人所得税问题，国家也有明确的政策规定，根据财税 [2001]57号文件精神，企业依照国家有关法律规定宣告破产，企业职工从该破产企业取得的一次性安置费收入，免征个人所得税。这些政策规定，都体现了国家对劳动者权益特别是劳动者生存权的重视与保护。

不错的东西

青蛙惯来擅长浩大壮丽的工程

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现在逃还来得及没啊...