案例分析导读刑法习题(二十一)杨某因盗窃某单位仓库内存放的电线，被李某告发，司法机关将杨某抓获归案。法院以盗窃罪判处杨某有期徒刑3年。1998年11月6日杨某刑满释放，杨一直伺机报复李某。2000年12月12日，杨找到其在派出所工作的表兄江某，谎称准备和朋友上山去打猎，想借江某的枪用。民警江某即将自己的手枪借给杨某，并给了5发子弹。杨某拿到枪后，将子弹上膛，准备去杀害李某。在寻找李某的途中，杨某遇同学甲和乙。甲问杨某“急匆匆的去干啥?”杨某答道：“李某不是东西，害得我坐3年牢，我找他算账去。”并掏出手枪晃了一下。甲、乙即上前劝阻杨某，劝他不要干蠢事。杨某不听劝阻，执意前行。乙冲上去想夺下杨的手枪，在拉扯争夺中，杨某不慎扣动扳机，将旁边的甲击中。杨某见状，即与乙一起送甲到医院抢救，甲因伤势过重，经抢救无效死亡。
根据上述案情，请回答下列问题：
(1)杨某的行为构成什么罪?
(2)江某借枪与杨某的行为是否构成犯罪?如构成犯罪，构成什么罪?
(3)对杨某如何处罚?
［答案］
(1)杨某的行为构成故意杀人罪(预备)与过失致人死亡罪。
(2)江某身为公安人员，属于依法配备公务用枪的人员，擅自将枪支借给他人，并造成严重后果，应当构成非法出借枪支罪。
(3)杨某故意杀人罪因处于预备形态，依法可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；其故意杀人罪发生在盗窃罪刑满释放的5年之内，依法构成累犯，应当从重处罚。因此，在对杨某以故意杀人罪(预备)与过失致人死亡罪进行并罚时，应当考虑上述两个法定的量刑因素。
［解题思路］
本题中，杨某的具体刑法意义的行为有两个：一是以报复、杀害李某为目的而向江某借枪的行为；二是在甲、乙劝阻的过程中，不慎扣动扳机，将甲打死的行为，前者应明确杨某对甲的死亡主观上持有何种心理态度。明确了这两点，本题就迎刃而解了。
［法理详解］
(1)杨某出于伺机报复李某的动机，向在派出所工作的江某借用枪支，目的就是为了杀害李某，可见杨某借用枪支并携带在身的行为是为了故意杀害李某，即是故意杀人的预备行为，而不应单独定非法持有枪支罪等。所谓预备行为，即为实施犯罪、准备工具、制造条件的行为。杨某借用手枪即是准备犯罪工具，在寻找被害目标李某的途中，被甲、乙拦阻而未能杀李成功，而且也没有来得及实施故意杀人罪的着手实行行为就被迫中断(停止下来)，是预备阶段的停止形态，应属犯罪预备而非未遂。在甲、乙与杨相遇明知杨某意图后，甲、乙力图劝阻。在争夺杨某的犯罪工具——枪支的过程中，杨某不慎扣动扳机，将甲误射而死。从行为方式以及行为之后杨某悔恨并积极抢救的行为可以看出，杨某并没有杀甲的故意，甲的死亡是出乎杨某的意料之外，但其应当认识到手握枪支与人争夺极有可能导致手枪走火而误射他人，由于疏忽大意而未能认识，可见，杨某对甲的死亡是疏忽大意的过失，应当构成过失致人死亡罪。
(2)江某身为派出所工作人员，属于依法配备公务用枪的人员，根据《刑法》第128条第2款的规定，依法配备公务用枪的人员，非法出借、出租枪支的，构成非法出借、出租枪支罪。而且本案中，江某非法出借枪支的行为造成了严重后果的发生，所以构成非法出借枪支罪。
(3)对于杨某的处罚，应当以故意杀人罪与过失致人死亡罪实行并罚，同时应考虑以下两个法定量刑因素：一是其故意杀人罪属于预备形态，根据《刑法》第22条的规定，依法可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；二是杨某的故意杀人罪发生于2000年12月，而杨某盗窃罪的3年有期徒刑于1998年11月才执行完毕，可见其故意杀人行为是发生在盗窃罪刑满释放后的5年之内，前后两罪都是故意犯罪，而且故意杀人罪的法定刑最低为3年有期徒刑(《刑法》第232条)，根据《刑法》第65条的规定，杨某构成累犯，应当从重处罚。
