为了与郑筱萸被执行死刑相对应，还是发个死刑的文章。
（本文已发表在《江西青年学院学报》2007年第1期中）

民意视角下的死刑废除之路

（西南政法大学 重庆400031）

摘  要：在我国，最终应当废除死刑已是刑法学界的主流观点，但我国的主流民意反对废除死刑。从民意的视角下考察死刑民意与死刑实践的关系，并对现行学者提出的死刑废除之路作了相应的反思，从而尝试性地设计出一种符合我国民意和国情的从立即实行实际地不执行死刑到明文地废除死刑的两步废除我国死刑之路径。
关键词：死刑民意；互动关系；废除路径评价；具体运作


   一、死刑民意与死刑实践之互动关系


    死刑，又称生命刑，是一种对罪行极其严重的暴力和非暴力犯罪人以剥夺犯罪人生命的一种刑罚方法。死刑是一种古老的刑罚，至今有数千年的历史，并长期占据刑罚体系的中心位置。在我国明朝就有“重典治乱世”之说，当然古代刑罚只是统治阶级的工具，行刑手段也极其残忍。据载，古代主要行刑手段有“烹、醢、绞、轘、斩、枭首、炮烙、剖腹、车裂、腰斩、弃市、凌迟、投崖、炮掷、肢解、戮尸、射鬼箭等。[1]正是这些残酷的死刑的执行，从而形成一种“杀人抵命、欠债还钱” 的朴素的对等刑罚报应观，这种观念逐步演变成了一种传统的民众的伦理和道德观念。因而笔者认为这种朴素的观念就是最早的民意，虽然是被统治者强加而形成的民意。而如今，这种传统的观念依然清晰可见。正是基于太多民意的反对，我国的死刑依然在大量地被执行。由于“民愤很大，不杀不足以平民愤”经常成为死刑司法的“正当”理由。

    从历史和民意的视角对我国古今的死刑执法进行考察，我们不难发现，在死刑民意和死刑实践（或称作为死刑司法）之间存在着某种内在的互动关系。在古代专制社会中，死刑是统治者的镇压工具，所以死刑是依据统治者的意志决定的，但在某种程度上也同时反应着民意，只是这种民意是被强奸的民意罢了，即死刑的执行决定着民意。而当今的民主社会里，因为民主要求决策必须体现最广大人民的意志，所以可以说，我国现今的死刑实践是由死刑民意决定的，即：正是由于广大民众希望针对某个对象执行死刑，所以才有实践中的死刑司法。但无论是死刑实践决定民意还是死刑民意决定死刑实践，我们不可否认的是，死刑的实践都会加深和促成民意，死刑民意也会增加死刑的实践，从而导致死刑实践促成了民意，进而形成更广泛和坚决的民意，接着这种民意又促成更多地死刑实践的恶性循环，这也就是我国死刑民意一直有增无减的原因之一。从而，我们就不难得出这样的结论，只要存在死刑实践就必然会存在支持死刑的民意，减少死刑实践就会削减死刑民意，从而也就会减少死刑的实践，最终就可以废除死刑。因此，如果要废除死刑就必须从死刑民意和死刑实践的这种互动关系出发对我国的死刑的民意进行相应的引导。


   二、从民意出发对两种死刑废除路径的评价

   （一）民意是评价死刑废除路径的重要标准

    在我国，据早些时候新浪网评论死刑存废的帖子中的统计表明，有75.8%的人主张保留死刑，有13.6%的人支持废除死刑，有10.6%中间派别认为应视中国的发展情况而定死刑的存废。而据我国学者的最新调查显示：对我国现行刑法规定的死刑制度持强烈支持态度的为10.8%，持支持态度的为56%，中立的为16.3%，反对的为9.3%，强烈反对的为1.9%，也即是：对我国死刑制度持支持态度的总共为66.8%,持反对态度的为11.2%[2]当然，这些有关民意测验的数据不是说民意是阻碍我国死刑废除的唯一因素，而是向我们传递了这样两种信息：一是我国的主流民意是反对废除死刑的，这是不争的事实，也是我国不能立即废除死刑的重要原因之一；二是无论哪种死刑废除之路都不能脱离民意，好的死刑废除路径必须是顺民意的，为民众所接受的，为担心社会稳定的决策层所接受。而忽视或绕过民意的死刑废除之路肯定是为民意所反对的、是行不通的、是不现实的。所以说，虽然民意不是阻碍废除我国死刑的唯一因素，但它绝对是死刑废除路径是非评判的重要标准。

    （二）逐步废除是最佳之路
     
     有关如何废除死刑，我国的倡议废除死刑的学者都做了很大的努力，也设计出了一些废除路径和构思。综合来说，主要有二种：
    1、立即废除死刑。邱兴隆教授基于死刑的道德上的正当性无法证明，而得出中国应该
立即废除死刑的结论。[3]
     2、有步骤地废除死刑。即基于我国现阶段的综合情况出发，先行废除非暴力犯罪的死
刑，然后在条件成熟时废除非致命性犯罪的死刑，最后在社会文明和法治发展到相当发达的程度时，全面废止死刑。[4]

    从我国的国情现状来看，立即全面废除死刑，虽然出发点是好的，但不具有可行性，无论是出于政治考虑还是从民意的角度都是无法接受的。我国政府一贯坚持“稳定压倒一切的方针”，执政者不得不担心社会的稳定，犯罪率的波动和司法中的现实操作性。当然，我国的民众也没有做好立即全面废除死刑的心理准备。中国古代伦理法观念对近代中国人的法律生活产生的巨大影响短期无法消除，现实生活中的“唯上不唯下，人情重于法”以及“法律不是万能的，必须借助于道德等其他手段来施行”，“丧尽天良，必须从重从快”等等思想和观念，乃至亲属犯法互相包庇等等，在我们平时都很熟悉且习以为常的用语中，都渗透着中国古代伦理观念的传统与痕迹。[5]这种伦理法和传统的法律文化是不可能就一蹴而就的，而应在适当地引导下，给予民众一定的观念转变和接受的时间。所以说死刑的立即废除论是不具有现实性的。笔者认为，先严格控制死刑的适用，待到时机成熟时再废除死刑的逐步废除死刑之路具有更可行的操作性，一是给了决策层更多的论证可行性和做出具体废除方案的时间，也给予了其更多的主动权。二是对于民众也是一种更好的尝试，也给予了民意引导更广的空间。所以说无论从民意还是政治角度，逐步废除死刑都是最佳的选择。

   三、废除死刑的具体运作


     正是基于上文的论述和我国学界的启发，笔者也尝试着从民意的视角提出一套我国死刑废除方案。笔者认为，废除死刑应保持理智和现实的可操作性。首先，要立即至少最大量地减少错杀和滥杀，这也是废除我国死刑的初衷。而最大量地防止错杀和滥杀的最好方法就是让死刑实际地不执行。其次，要从法律上即明文地废除死刑，明文废除死刑既是大势所趋，也是一个国家的社会文明和法治的体现。同时也我是我国加入《公民权利与政治权利国际公约》所应承担的义务。所以，笔者提出立即实行实际地不执行死刑到明文地废除死刑的两步废除我国死刑的构想。

   1、两步废除我国死刑的可行性考察
   
    实际地不执行死刑的目的是为了最大化的保障人权，防止错案所付出的生命代价。这是那些此中庸观点和那些要求“法外开恩”的民意所能接受的。由于生命的不可逆性，实行死刑造成错杀、滥杀的不可避免性，而废除死刑有其必要性，但立即废除死刑又时机不成熟。要最大量地防止错杀和滥杀，同时又要使此种防止措施具有可操作性，这就是对废除路径的要求。而实际地不执行死刑，又同时防止了错杀和滥杀，这同废除死刑有异曲同工之妙。所以，以限制死刑的方式来实际地不执行死刑不失为一种理想而又现实的选择。同时，实际地不执行死刑与刑罚的迫不得已性相适应。“从国家权力限度的角度考察，用刑罚来剥夺或限制公民个人最基本的权利，对以维护和发展每一个社会成员的福祉为根本目的的国家来说，只能是一种‘迫不得已’的选择。”[6]动用死刑只能是迫不得已而为之，而我国当前的死刑判处率和执行率却一直居高不下，这不免同刑罚的迫不得已性相矛盾。所以，只有实际地不执行死刑乃至到明文废除死刑才是同刑罚的特性相适应的。

    从我国的民意角度来讲，我国的当前民意是反对废除死刑的。而这种民意是因为我国的法律和文化传统以及我国新闻界的误导民意所造成的。而民意是可变的，在死刑这个问题上民意呈现出摇摆不定的态度，所以民意是可以也应当对其进行相应的引导。再者，究其实质，民意并不是绝对地反对废除死刑。在某种程度上其是担心司法中的不公和腐败，如果废除死刑就会失去更多的“正义”。另外是对死刑以及相应的替代措施缺乏相应的了解，大多数普通民众对死刑只是作一种“杀人偿命”的肤浅解释。所以才会有正当防卫者去“投案自首”，父亲杀死自己的犯罪的儿子认为是大义灭亲的朴素举止，而对于死缓和无期徒刑几乎没有了解。据美国死刑信息中心的数据显示：在过去数年里，支持以无假释的终身监禁作为死刑的替代刑的民众越来越多，在1994年，只有32%的人支持终身监禁，而有50%的人支持死刑，到2004年支持以无假释的终身监禁作为死刑的替代刑的民众已经达到了46%。[7]这就是说如果把我国的死缓进行相应的改造，如作为一种废除死刑过度时期的独立刑来替代死刑立即执行，民众是会支持的。


   2、二步废除我国死刑方法论
   
    （1）实际地不执行死刑
   
    实际的不执行死刑可以通过这样的方式来实现。首先，最高人民法院应以意见或内部通知的方式通知地方中、高级人民法院，应尽量地以判处无期徒刑来替代死刑。（这种方式具有可行性，因为我国最高人民法院曾向各省、自治区、直辖市的高级人民法院下放死刑核准权时就是采用此种方式。）对罪行极其严重的，认为必须判处死刑的应以请示的方式请示最高人民法院批复或移交最高人民法院审理。其次，通过修正刑法的方式把死缓作为一种独立刑种适用于罪行极其严重的犯罪。再次，死缓的判决只能由各省、自治区、直辖市高级及以上人民法院判决，并报最高人民法院复核。最后，死刑立即执行只能由最高人民法院判决。（当然，由于死刑立即执行的判决权掌握在最高人民法院的手中，加之最高人民法院审理的案件毕竟为少数，控制不判处死刑立即执行就很容易操作了，加之民愤只具有暂时性，要最高院审理的案子可能需更多的时间，这样所谓的民愤可能也早就云消雾散了）当然，这种限制方式需要对我国刑种作一定的修正。

    在实际不执行死刑的同时，对我国的民意以及决策层和司法者作相应地引导。在我国的大部分司法官员的思维中偏向于重刑主义思想。在司法文书中出现的“社会影响极其恶劣，不杀不足以平民愤”这样非法律用语就足可见一斑了。对司法官员进行相应的继续教育也是相当重要的，提高司法官员的素质和准入门槛都是改进和树立司法官员的可行性措施。决策层为了求稳定也一直迷信于死刑的威慑力，所以那些著名的学者或人大代表就应在这方面多作努力，向决策者陈明死刑的利弊，促成其对死刑观念的转变。正如我国著名刑法学家马克昌老先生所讲：“只要做好了决策层的工作，在中国，废除死刑同样具有现实性和可行性。”[8]

   （2）明文废除死刑

    明文废除死刑是与我国依法治国相适应的，同时刑罚人道性之体现。我国现在大力提倡依法治国，而正如前面所论证的，死刑是缺乏法律根据的、是非文明的、非人道的，所以不执行死刑是我国依法治国的应有之意，也是我国刑罚人道化和法制进步之体现。同时，明文废除死刑也是大势所趋。前期非明文地废除死刑是因为废除死刑的时机不成熟。但随着我国经济的快速发展，小康社会的全面建设，物质文明也将较为发达，精神文明也会有相应的进步。精神文明的发展必将带来观念和民意的转变。（从从不谈性到现在的广为推广的性教育就是例证。）加之，我国学者为引导民意所作的努力和前期的实际不执行死刑的经验，所以，时机成熟时明文废除死刑必定会顺民心，合民意。当然，由于在我国的宪法中并没有有关死刑的规定，所以明文废除我国的死刑，只要对我国刑法典进行修正，删除我国刑法典中挂有死刑的68种罪名中的死刑即可。当然，顺应时代潮流的作为我国废除死刑过渡时期的，并具有我国特色的“死缓”制度也得相应地废除。

   结 语

    死刑，这样一个古老而又充满争议的话题。从18世纪的资产阶级启蒙思想家贝卡里亚提出废除死刑以来,其存废之争已经持续了两个多世纪。在我国死刑存在的时间无法追溯，但无论是从国际趋势还是我国社会发展的要求出发，死刑最终应当废除是无可争议的。但作为一个理性的死刑废除者，必须考虑所有阻碍我国死刑废除的因素，民意、司法状况、经济状况、国情、文化传统等等。但更重要的是，中国的学者不应停留在理论上，而更重要的是行动起来，把那些理论落实到实践当中去，去克服对废除死刑的种种不利因素，这样废除死刑才有可能。当全社会都有一种宽容之心，可以去宽容那些犯罪之时，我相信这也正是我国死刑历史真正改写之日。最后想借用德里达的一句话来结束全文:“宽恕的可能在于它的不可能，宽恕不可宽恕者才是宽恕存在的前提条件，宽恕的历史没有终结，因为宽恕的可能性正来自于它看似不可能，看似终结之处。”[9]

参考文献:

[1]公培华.刑罚论[M].山东：青岛海洋大学出版社1999年版，第256页.
[2] 康均心.理想与现实---中国死刑制度报告[M].北京：中国人民公安大学出版社2005年,第28页.
[3] 邱兴隆.死刑的程序之维[J].现代法学,2004,(8).
[4] 赵秉志.论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止[J]. 政法论坛,2005,(1).
[5] 何勤华.法律文化史[M]. 北京：法律出版社1998年版, 第263页.
[6] 陈忠林.刑法（总论）[M]. 北京：中国人民大学出版社2003年版,第6页.
[7] http://www.deathpenaltyinfo.org/article.php?did=209&scid=23
[8] 刘晓虎、范旭东.死刑存废的逻辑辩论（可行性问题）[J].河北法学,2005,(5).
[9] 潘军.死刑报告[M]. 北京：人民文学出版社2004年版,第274页.

[ 本帖最后由 未来者 于 2007-7-11 00:03 编辑 ]

死刑问题，或许不只是个民意问题，而有着更复杂的社会和政治问题。这需要大家共同的努力啊！

夸奖一个好人是好人，那不叫夸奖。夸奖一个坏人是好人，那才是真正的夸奖。把恶说成是善是夸奖的前提条件。夸奖的历史没有终结，因为有无数的坏人正在翘首以待着夸奖者给他们以热情的赞美，因为夸奖的历史发展正来自于它不断称恶为善，看似是正义自戕的行为。

我觉得与经济犯罪相关的死刑应该废除!
贪污罪等的死刑应废除,他们不过的贪财,而不是去非法剥夺他人生命,不应判死刑!
我国的死刑执行相当残酷,又不允许安乐死,虽然有威慑力,但是从人权来考虑,有点不尊重人权!
我觉得我国可像美国那样,弄个100年以上的徒刑,但是我国因监狱少,太多,所以实行起来很难!

为什么要废除?

我想死刑的存废的确有民意因素在里面
在谈到民意的时候 ,我们不得不去思考民意的真正内涵是什么?
我们知道在中国这样的社会里,法学理论的讨论已经不是问题了,但实际中总会遇到很多的问题,我想这就是政治家的问题了

正如我国著名刑法学家马克昌老先生所讲：“只要做好了决策层的工作，在中国，废除死刑同样具有现实性和可行性。”值得玩味的一句话

理由不充分。

就我朴素的感觉,在讨论怎样废除的前面,是不是该讨论一下------

引用:

原帖由 jungan 于 2007-7-20 19:55 发表
为什么要废除?

不是法学家关在屋子里自己讨论,而是和"民众"讨论...

[ 本帖最后由 墨羽 于 2007-7-31 13:55 编辑 ]

引用:

原帖由 阴阳师 于 2007-7-20 13:45 发表
贪污罪等的死刑应废除,他们不过的贪财,而不是去非法剥夺他人生命,不应判死刑!
...

你能保证他们在剥夺他人财产的时候就没有伤害到他人的生命健康吗？要说“非典”时期，一个省上急需巨款来实行医疗措施，而那个省长却不分黑白地把那笔巨款部分地挪为私有，以至医疗工程不能如期进行，最后导致疫情泛滥，人命难保，人心恐慌……那这名省长将会判以什么罪名呢？贪污？侵害他人生命健康权？
我要说明的是，因贪污而间接剥夺他人生命的例案有很多。。。。
而至于死刑，要慎判少判，但不可不判。这是有中国国情所决定的，现在说废除死刑还早……社会要转型也不是一时三刻的事……要一步一步来