徐昕诉重庆联通第二次开庭

代理人        谢云飞

　　2007年11月22日徐昕诉重庆联通在沙坪坝法院第3法庭进行了第二次开庭。本案10月17日第一次开庭时已经完成了部分证据的举证和质证。本次开庭原告方依次出示余下证据：
　　1、重庆移动网上营业厅打印的短信详单。详单中重庆移动明确告知依照信息产业部的明文规定电信企业都有专门接收用户投诉不良短信的平台(移动为10080999，联通为898909)。该平台将不良短信的投诉号码和短信内容保存5个月。
　　证明目的：
　　第一次庭审中被告联通公司声称投诉短信内容按规定只保存2个月，故不能查询原告依他们的指示投诉的不良短信内容。现今，由于原告不可能长期将这令人愤概的不良短信保存于自己的手机（对自己的伤害！），且基于对被告的信任（答应妥善处理），已经将短信删除。
　　代理人认为：依据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十条“有证据证明有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，因被告保存该条对被告不利的证据而拒不提供，有理由推定原告主张成立！承担赔礼道歉和精神损害赔偿之诉讼请求（诉讼请求2和3）。
　　2、第一份:信息产业部《关于规范信息服务业务资费和收费行为的通知》第一条“消费者知情权的保护”，第三条“电信企业在进行移动信息服务业务宣传时，应严格遵守〈电信服务明码标价规定〉，在醒目位置明示信息费的资费标准和收取方式等内容”。
第二份：被告重庆联通官方网站上打印的SP运营商提供服务的介绍。上面只有少数几条介绍，绝大多数的信息并未公布，包括侵害原告的爱斯特公司及其服务均无介绍。
　　代理人认为：信产部的规定不仅构成行政法上的效力，即可处罚重庆联通。同时这也是对于《消法》中消费者知情权内容的特别领域之规定，原告可以基于此要求被告公布运营商及其服务信息（诉讼请求4）。正如自然人遭受环境污染，污染企业会基于同一行为承担行政和民事责任。
　　诉讼请求1双倍赔偿的范围是最很值得讨论的问题.
　　《消法》49条：“   经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
　　一、西政某些经济法学者观点:
此条法律责任形式是价款或费用，而非实物，与可分物和不可分物的划分没有关系。
　　二、 西政民法老师的一些观点：
　　1、合同是担保瑕疵责任，只对有瑕疵的部分双倍赔偿。
　　2、此条消法适用要区分可分物和不可分物，话费显然是可分物，而非如一件假冒伪劣衣服。

　　3、根据诚实信用和公平原则，对于自己所选择的服务，对方履约没有问题的部分不负责任。
　　4、此条根本不包括短斤缺两的情况，只解决假冒伪劣。短斤缺两适用合同法一倍补偿。
　　5、如果是整体双倍，那“少九成”和“少一成”是同一责任，经营者今后都选择少九成，因为责任恒定。

代理人意见

一、针对本案的民法观点
　　1.   此处双倍赔偿的范围与当事人实际损失没有必然联系，并不以民法上物的可分性作为区别双倍赔偿范围的标准。民法上的损失都是可以确定的。在一般违约中，原告如果受到财物损失，比如一台电脑被摔坏了，被告的责任范围大体是此台电脑维修至原状的费用。即是任何损失都要通过一定方式（如评估机构）被确定下来，被告只赔偿实际损失。而应用49条时，例如一台电脑卖价10000元，结果被欺诈，实则是只值5000的二手电脑。此时双倍赔偿应该是2万元，而不是一万元。故双倍的范围并是实际损失，因为在损失的确定性来讲，可分物和不可分物是一致的，若可分物要定损，不可分物同样要定损。
　　2.  民法本质是同质救济。根本不可能因特殊保护消费者而带来惩     罚性赔偿，此处惩罚的目的乃是规制市场主体扰乱市场经济的行为，故标准是“是否能够制止假冒伪劣和缺斤少两的欺诈行为”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条有8种特殊侵权的特别规定，都是从过错是否为侵权要件和因果关系证明责任分配上减轻受害人举证的难度和证明责任的负担。这是民法保护弱者的根本途径，而不可能“随便”突破同质救济，处以几倍赔偿的规定。
此处的惩罚性规定理应用经济法的思维来理解。（不管是否承认经济法的部门法独立地位，至少可以从法学上讨论）

联通欺诈方式图：

联通公司
_________________|________________

　　　　　　　　　　　　  ｜　　　　　　｜　　　　　　｜　　　　　　｜
              　　　　　　A（欺诈30）    B（欺诈30）    C（欺诈30）   D（欺诈30）
　　如上图所示，ABCD四位消费者每人被欺诈30元。我们知道现实生活中因遭受欺诈而主张并最终获得损失的双倍赔偿大概只有10%—20%左右。我们假设赔偿率为25%，则此图联通公司欺诈所得120元，赔偿60元，仍然还有不法牟利60元。将此图扩展到整个公司运作，联通公司就向保险公司的精算一样，完全将损失双倍赔偿做成一笔大买卖。每年电信行业欺诈所得70亿！
　　故此处发条目的并非基于民法的诚实信用原则稍微加大消费者损失补偿，因为这根本不能制止市场经济秩序遭到严重破坏。
　　3.瑕疵担保责任更加不能调整此处欺诈。例一，房地产法里关于商品房面积误差如果超过3%，则超出部分双倍赔偿，此处双倍的基础范围主要跟损失是一致的，因为这里构成要件并无欺诈！例二，中国移动前不久已经声明“误收话费，双倍退还”，此处也非欺诈。不管是传统的瑕疵担保责任赔偿实际损失，还是扩大责任范围，其法律调整目的都与欺诈无关。否则，如前述示意图，移动或联通“非常乐意”双倍赔偿少数消费者因欺诈而主张的实际损失。


二、针对本案经济法思维探讨
　　1.对于市场交易中的欺诈行为，特别是垄断行业的大面积欺诈行为，由于涉及社会公共利益，应受到多种法律部门的调整。这里我们不妨实证分析和功利分析帮助理解。
例一：《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十五条“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以 根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”
　　例二：《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下罚款。”

　　例一中，被侵犯商业秘密的企业当然可以从民法角度要求侵权损害赔偿，赔偿实际损失。同时违法企业还要受到行政处罚。例二中违法经营者也要承担民事责任。两个例子中，前者是受到一定数额的行政罚款，后者是处罚违法所得的若干倍。归纳一下此处行政责任的本质，即是经营者扰乱市场经济秩序的行为一定是损失比所得大，才能制止此项违法行为。若是违法收益大于处罚，那便相当于违法经营者交钱给国家买“保护伞”，继续牟取更多违法利益。
　　《消法》49条，经营者的欺诈，我们除了此处的民事责任外，很难找到直接的行政责任。众所周知，电信此类垄断行业的欺诈行为由来已久，每年惊人的70亿不法所得更是早已证实。然而，目前为止电信企业没有受到如两个例子中的那种“处罚大于违法所得”的罚款！这里可能会产生一个疑问：为何两个例子中不以受害人得到损失双倍赔偿的方式制裁违法经营者；或者《消法》中欺诈不依然遵循民法上的同质救济，只赔偿实际损失，再同时科以经营者违法所得若干倍罚款的方式加以制裁。《反不正当竞争法》中主要针对  法经营者对守法经营者的侵权，损失一般较大。故受害者一般会力求赔偿，行政机关也比较好认定和处罚。而《消法》是保护众多的消费者，单个个体的损失较小，如果只双倍赔偿实际损失，根本没有力争赔偿的动力。而到底对多少消费者进行了欺诈性收费，多大范围内的市场秩序受到破坏，损失到底有多大，也正因为受害消费者的“沉默”而让行政机关无从查证，也无从处罚！因此，《消法》49条才只能以赔偿受害消费者“购买商品或服务价格一倍的惩罚性赔偿”刺激消费者维权行为，最终制裁违经营者，达到维护市场诚信秩序的立法目的！
　　2.从理论上进一步探讨此发条的经济法思维意义，代理人认为应该从传统主张经济法律关系缺陷及弥补角度重新审视民法和行政法法律关系。法律关系模型的突出功能，是界定各种主体之间的复杂关系，从而获得司法救济提供实体法及诉因的依据，实现程序法与实体法知识的有效融合。经济法学者认为有确定的经济法律关系，但事实上该实体权利义务不能通过程序法得到体现，而肢解为民法调整和行政法调整。如前述的两个例子中，并没有真正的依照经济法律关系解决当事人的纠纷。违法经营者的权利义务是从民法角度和行政法角度受到调整，即民事赔偿和行政处罚。此处，经济法实际上并不具有独立的法律部门的地位，但是我们必须运用经济法理论将民法和行政法律关系融合在一起！经济法具有远视性和宏观性的优点，而现今市场经济的发展使得当事人在行政法律关系上的国家本位和在民法法律关系上的个体本位都很可能与社会公共利益发生矛盾，意即表面上可能对于违法经营者给于了民法和行政法其中之一或兼具的惩罚。然而，如果我们不从民法和行政法法律关系本身跳出来，回到社会本位的经济法法律关系角度，根本不可能从全局上确保社会经济关系得到必要的调整，也无法科学的给出正确的责任形式和责任大小。由于经济法兼具公法和私法双重特性，其法律关系模型不能完全根据传统模式。代理人赞同某些经济法学者主张的“经济法责任模型”。在此，我们不妨从“能量守恒定律”来看待经济法的综合责任。首先，一个涉及社会公共利益或秩序的违法行为发生，我们先确定他的责任大小，根据“任何人不得从个人违法中得利”的古老原则—上文所称的处罚大于所得，我们把这个量大致确定下来。然后从民法和行政法角度具体用法律关系方法分析实体法和程序法现实的给于违法者制裁。而在过程中，我们坚持“能量守恒”，要么民事责任多一点，要么行政责任多一点，最终两项责任（不排除更多的责任形式）的总和坚持守恒原则。到底是只以其中一种责任加以制裁，还是两项责任同时运用，以及两项责任比例如何分配就是根据前述引例对比中讨论的根据违法行为的性质和民法、行政法本身法律关系性质以及如何现实有效的制裁违法行为，保护社会经济关系来确定。我们要同时考虑民事受害人的补偿，国家的制裁职能得到发挥，并结合多种现实的社会因素来分配这确定的总的经济法责任模型中的总体责任。


三、对本案中“所购服务价格”之确定。
　　原告徐昕是每月被一个叫8988的诈性收取代收费多收5元。原告从未也不可能定制一个自己都不知道的业务，所以这5元并非发条中所讲的“所购服务价格”。原告每月消费总额大约40元。代理人认为总的40元消费额才是“所购服务价格”，而5元欺诈仅是一种欺诈手段而已，它与虚报价格，提供不适当服务等任何欺诈手段在本质上一致的。经济法学者和民法学者有个共识：双倍赔偿的范围要和主观欺诈与欺诈行为相适应。代理人也持此观点。不过，这里的相适应并非和实际损失的相适应（前已祥述）。部分经济法学者和民法学者在口头上声称与主观欺诈与欺诈行为项适应，实则是严格以实际损失为确定标准。本案中，被告联通公司正是以40元的‘不可划分的，价格构成的整体“作为欺诈的基础，将8988欺诈收费隐藏在其中一个不明显的位置。根据利益与风险同在原则，从何处的来的利益应该与得来处的风险相一致，而非实际得到的利益作为承担风险的范围。这样违法经营者“只会输利，不会输本”，正是40元的整体消费决定只能“适当的”欺诈5元，正是40元的整体消费决定欺诈必须藏于其中。综上，40元整体消费才是不法利益之本，而非5元的欺诈利益。在不可分物中，一般人容易理解一个茶杯被欺诈的基础是茶杯的价格，而不容易理解看似可分的月话才是欺诈的基础，是主观欺诈和欺诈行为所涉及到的真正范围。进一步说，并非如民法学者担心的“如果欺诈九成和欺诈一成是相同的责任，这是在鼓励所有的欺诈都选择九成”。我们应该知道一个常识，到底是欺诈九成还是一成是客观决定的，没有人会在买一个价值100元的东西时被价值10元的所欺骗。我们最终看到的欺诈可能是20%、30%以及任何可能。但我们不能以实际损失为基础范围（前述），而应该找到这个真正意义上、普遍意义的基础范围—所购商品或服务的价格，而把那个最终的事实层面上的欺诈比例留给当事人双方事实上的博弈去确定。我们只关心如何追索欺诈者欺诈之本。最后，将以一个简单例子来从法律上和事实上区分基础范围：
甲在商场买了10件商品，价格不等，总价1000元。
　　第一种情况，一件价值200元的衣服是冒牌货，只值50元。这里的双倍赔偿范围是这件衣服价格200元，而非1000元。
　　第二种情况，甲拿着10件商品去付款，经营者明知总价1000元，而故意欺骗称1200元。而在收费清单出多列一件“虚构”的衣服，其价值200元。这里双倍赔偿的范围便是1000元，而非200元。
　　判断标准是消费者法律上的购买商品，是购买行为将多个商品划分为一个个独立的单个的“所购商品”，而非欺诈者声称的“欺诈手段中采用的虚构的商品价格”。

　　转自法律诊所－所有人的正义


[ 本帖最后由 gavinyangyang 于 2007-11-26 14:51 编辑 ]

不错不错！！！

戈多 ,你一天没有课上嘛

先收藏了   闪人

很好,很强大

好强....

代理人是谢云飞……难道是我们民商大四的师兄？

收藏了 ～～～

希望大家支持公益诉讼。感兴趣的同学可以和法律诊所交流。我们求贤若渴，欢迎各位同学参与案件的探讨和实际操作。
       本次案件只是诊所工作内容之一，只是一个开头。截下来会有更多的践行。根本是想通过一个完善的机构训练和培养学生法律实践。同时也争取通过探讨理论来提高大家的法学修养。但愿有一天，法律诊所成为西政在校本科生自己的律所。从这里走出去的人都是法学家和律师，都能真正感受法学和法律的魅力，具备不可多得的令人欣赏的能力。
       其实这些东西都很简单，我们有很多培训内容。大一大二进来，通过一两年的时间就可以成熟很多。与你公事的都是同学和师兄师姐，基本都是本科生。硕士生团队主要是提供帮助，让我们自己练手。

                                                                                                                                           — 谢云飞（民商04级）

超哥  我4年下来不晓得达得到这种水平不 难