记朱苏力挑起的、他与整个中国大陆刑法界的一次论战!
该次论战缘起于最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。根据该司法解释,行为人与不满不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系,如果确实不知该女是幼女的,不以犯罪论处。这个司法解释实际上只是司法实践普遍做法的总结。但是,由于该司法解释明显对保护幼女不利,尤其是该司法解释出台背景比较复杂,导致舆论一片哗然。
朱苏力借此发力,首先在互联网上发表《强奸幼女是否构成强奸罪的不公正的司法解释》一文批判该司法解释,后经过整理发表在《法学》杂志上。该文从法理、情理以及国外立法(主要是英美法系)的角度,批判最高院《幼女司解》,剑锋直指最高法院以及大陆法系刑法之基石--过错归责原则。
最高院随即组织了一批刑法专家在北京开会,论证《幼女司解》的合法性、合理性。我印象中,好像我国一流刑法学者( 高明喧、马克昌、王作富、张明楷、赵秉志、陈兴良等)都参加了该次会议。会议的结论是,《幼女司解》在法理上没有任何问题。
以此为契机,我国第二、三代学者倾巢而出、著书立传,反驳《强奸幼女是否构成强奸罪的不公正的司法解释》。赵秉志、陈兴良。。。。均参与其中。据统计,就该争论而出的专著有三、四部之多,论文几十篇,帖子无数。该场争论也被成为建国以来,刑法界最大的一次争论。
朱苏力与刑法界的争论从刑法学上看,焦点只有一个:中国刑法是不是要引进英美法系刑法中的无过错原则?朱苏力认为,强奸幼女不需要行为人主观上需要明知或者应当知道行为人系不满十四周岁的幼女。这实际上就是英美法系刑法中的严格责任。而刑法学者则以大陆法系刑法中的过错原则,与之抗衡,实际上是在捍卫大陆法系刑法之基石。
争论的结果,舆论(尤其是互联网)基本上一边倒,倒向了朱苏力。最高院随即也悄无声息的下发了一个内部文件,暂停《幼女司解》的执行。而在刑法界,学者基本上也是众口一词,严重反对把严格责任引入我国刑法,这一观点也获得了司法实务人士的支持。
朱苏力取胜的原因很复杂,除了法理学本身具有的煽动力和穿透力外,最大的原因可能和法院系统缺乏权威以及民众对最高院的不信任有极大的关系。(幼女司解的出台背景据说很龌龊,因当时有一著名大款,因奸淫多名幼女被查处。这个司法解释一出,大款将是直接受益者,由于种种线索,苏力怀疑解释是被金钱买出来的,所以当时愤怒至极,矛头直指最高法院)
总之,这次论战的参战人数之广、战果之丰硕、理论水平之高,确实是建国以来刑法界之绝见。
而这就是中国的法律生态,用权可以压势,用势可以制权,用术可以造势弄权。
最后说明一下,朱苏力和刑法界的论战是在学术讨论的范畴内进行的,没有上升到意识形态的高度,很规范。